[案情]

　　甲乙为夫妻，二人于解放前结婚。甲的祖上于解放前分家，分给甲平房六间，此时甲乙已婚并生育子女，乙于1961年因车祸去世，据其子女称，乙生前无遗嘱。乙父先于其去世，而乙母后于其在1963年去世，乙遗有配偶、子女和一个弟弟。文革期间，上述房产上交政府房管部门，文革后落实政策，房产发还给甲。1985年甲取得该房产的房产证，房产证登记在甲的名下。1988年甲立有自书遗嘱四份，将上述全部房产留给其四个子女。甲的子女于近日持甲的自书遗嘱来我处申请办理继承权公证，公证员经审查认为，此自书遗嘱符合遗嘱的法定形式。甲的子女均对四份自书遗嘱无异议。问公证员能否直接以该遗嘱为依据办理继承权公证?

　　[分析]

　　该案例看似简单，但仔细琢磨，会发现法律关系比较复杂，涉及法律问题也比较多。在此，笔者试将其中几个易产生争议的问题层层展开，以求明晰思路，帮助当事人解决问题及与处内人员共同探讨。

　　一、 该遗嘱是否为有效遗嘱?

　　公证处受理该继承公证应审查该遗嘱是否符合法定的形式和内容。从形式上看，该遗嘱为自书遗嘱，由甲亲笔书写，给每个子女人手一份，上面有甲的签名、私章并注明了年月，形式上合乎继承法所规定的要件。内容是否有效呢?根据继承法规定，公民只能立遗嘱处分属于自己所有的财产，该处房产是否为甲的个人财产，甲对该房产是否拥有完全的所有权?如果不是甲的个人财产，该遗嘱内容将罹于无效或部分无效。

　　首先该房产为甲乙二人婚后甲方从其祖上分家继承所得，且共同使用，依据相关民事法律规定，该房产应为甲乙双方的夫妻共同财产，乙去世后，属于乙的一半房产遗产开始发生继承。在乙的继承人中有其配偶、其父母及其子女。乙的父亲于解放前去世，则其遗产份额应由配偶、母亲和子女共同继承。但是，根据中国人的传统习惯，夫妻二人在一方去世、另一方在世的情况下，去世一方遗留下的财产往往不进行实际的遗产分割，而是由全体继承人概括继承供家庭共同使用，在遗产实际分割之前，各继承人之间形成共同共有关系，被继承的遗产成为共同继承财产。本案的背景情况历经解放前后、文革前后，故上述现象均存在。尽管如此，但根据民法原理，共同继承财产不是遗产的形态，而是财产所有权的形态。根据继承法的规定，继承开始后，只要继承人不明示放弃继承的权利，则均享有继承权，因此应当认为乙的房产份额已经由各继承人概括继承，只是尚未实际进行分割，因此该遗产已转化为共同继承财产，各继承人之间形成民法通则所规定的共同共有关系。后乙母于1963年去世，因其在继承开始后、遗产尚未分割前，即尚未实际取得遗产时死亡，按照转继承的规定，其应继承的乙的遗产份额，应由其合法继承人继承，乙母的父母及乙父均在解放前去世，乙有一个弟弟，则该份额应转由乙的弟弟继承。乙的弟弟又于1999年去世，乙弟有妻子和子女若干，则又适用一次转继承，该份额转由乙弟的妻子、子女继承。至此，几经辗转，截至甲去世，甲之子女申请遗嘱继承公证之日，乙的遗产份额应由甲、甲之子女、乙弟的妻子、子女共同继承。

    由此可以得出，甲对该处房产并没有完全的所有权，该遗嘱处分了配偶所占份额的部分无效，其余部分均有效。

　　二、关于诉讼时效

　　(一)《继承法》第八条对诉讼时效的规定

　　在本案例的讨论中，有公证员援引《继承法》第八条“自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼”的特殊诉讼时效规定，认为乙的遗产继承开始后早已超过二十年，乙的其他合法继承人从来没有提起过主张或诉讼，如果他们现在向法院提起诉讼，也早已过了诉讼时效，根据上述法条的规定，法院作为最后一道救济，也会将乙的其他合法继承人“拒之门外”，即使可以立案受理，但根据该规定也将丧失胜诉权而被驳回。既然起诉权都消灭了，则乙的其他合法继承人继承乙的遗产份额的实体权利也将无法实现，就此可推断其实体权利实质已消灭，该处房产应为甲及其子女的共有财产。这一观点是否合理?我们不妨分析一下。

　　首先我们先来看继承法这条规定。不难看出，继承法第8条规定与民法通则第137条规定是矛盾的。第137条规定：“诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起计算，但从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”《民法通则》是普通法，《继承法》是特别法，一般情况下特别法优于普通法，但是如果特别法规定本身不科学，为保护当事人的合法权益，则可能优先适用普通法。笔者通过查阅相关文献资料，发现继承法的这条规定因其不科学性已遭到诸多学者的批评。他们认为，“不得起诉”与“不予保护”是两个不同的概念。“不得起诉”的说法不科学，公民通常都享有程序上的诉权，这是一种公权利，一般情况下是不能剥夺的。继承法1985年实施，早于民法通则，民法通则规定“不予保护”，也就是说当事人可以起诉，只是胜诉权可能会消灭。民法通则关于诉讼时效的规定比继承法科学、合理。笔者同意上述学者的观点，认为如果本案中乙的弟媳及子女现在提起继承权被侵害之诉，法院还是应先予受理的。就此问题笔者咨询了法院审判人员，他们的答复是，为保护当事人的合法权益，在实务中也是如此操作，并不是一概将之“拒之门外”。另外，根据诉讼时效是胜诉权消灭而实体权利不消灭的通说，从《继承法》第8条规定并不能推导出继承的实体权利因诉讼时效超过而消灭。笔者认为，既然法院尚不能作出如此判断，公证员在办理继承公证阶段更不宜直接作出实体权利已消灭的判断，如果依此出具公证书，公证员就超越了职权范围。

    (二)对共同继承财产享有的分割请求权是否会罹于诉讼时效而消灭?

　　这涉及到诉讼时效的适用范围问题。虽然这个问题不属于公证处的审查范围，但笔者认为有必要澄清其中可能认识模糊之处。虽然民法通则对诉讼时效的客体未作明确规定，但目前我国关于诉讼时效适用范围的通说认为，并非所有的民事权利都罹于诉讼时效。诉讼时效的客体为请求权，请求权是要求特定人为特定行为(作为、不作为)的权利，是由基础权利发生的，依其基础权利的不同，请求权可分为债权请求权、物上请求权、人格上的请求权及身份上的请求权等。由于权利的性质不同，也并非所有的请求权都罹于诉讼时效。多数学者认为债权请求权适用诉讼时效，物上请求权、人格上的请求权及身份上的请求权则一般不适用诉讼时效，不过具体的应用细节尚存不少争议。

　　就本案例而言，如果乙的合法继承人以继承权被侵害为诉由，向法院提起诉讼，法院会适用诉讼时效的规定。如果未发生侵权行为，在遗产未被分割期间，乙的合法继承人提出分割遗产的请求权，则不适用诉讼时效。前文已经提到，该项继承开始后，各继承人并未明示放弃继承的权利，因此应当认为乙的房产份额已经由各继承人继承，只是尚未进行实际分割，这部分遗产已转化为共同继承财产，各继承人之间形成民法通则中规定的共同共有关系。对于这种财产共有关系，法律并没有限制其存续时间，不存在因怠于行使而应予消灭的问题，如果共有物的分割请求权适用诉讼时效，则有可能使部分共有人利益受损。台湾学者胡长清、史尚宽曾提出过一个观点，认为如果请求权与一定的事实关系或法律关系相终始，则不能单独因消灭时效(对应民法通则规定的诉讼时效)而消灭。分割请求权是继承人随时请求分割的权利，属于上述请求权之一。?基于上述理由，笔者认为，对于遗产已经全体继承人共同继承之后，在分割之前各继承人形成了共同共有关系，对于共同继承财产享有的权利以及遗产分割请求权均不应罹于时效而消灭。基于此，如果本案乙的继承人向法院提出分割遗产请求权，是不应该受诉讼时效限制的。

　　虽然由于甲的子女无法提供相关证明等原因，公证员最终没有受理该案，而是建议其通过聘请律师向法院提起确权之诉的方式解决目前的问题。但通过对该案的分析及调查过程，我们深切体会到：

　　公证工作中，模式性的重复工作比较多，极易形成习惯性思维。但继承公证中，例外状况却会层出不穷。这就要求公证员要善于透过现象看本质，追根溯源，层层剖析，抛弃习惯性思维，不放过任何一个可疑的细节。例如在本案中，甲的子女给公证员提供了该房产的房产证，房产证上所有权人记载为甲，根据乙的死亡证明记载甲的妻子乙也已去世四十余年，甲是在乙去世二十多年后拿到的房产证，权证下发至今也已超过二十年。如果仅根据以上证明，不加深入分析和思考，很容易误认为该房产为甲的个人财产，忽视两次转继承的发生，导致遗漏继承人，最终可能造成错证及涉讼的后果。