关于出资继承，近年来学界已有许多研究与探讨，但在取得丰硕成果的同时，也存在大量分歧与争议，如出资继承中如何取得股东资格就是一个极具争议性的问题。对于此问题，新修订《公司法》从制度层面似乎暂时结束了理论上的百家争鸣，该法第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”考察该法的修订背景与经过，我们知道该条规定是在吸收理论界探讨成果的基础上面对社会现实中大量涌现的出资继承纠纷而作出的，具有极其重要的现实意义。然而，笔者认为，现有的关于出资继承中股东资格取得的理论都存在不同程度的缺陷，由此建立在这些探讨基础之上的该条规定也必然存在众多缺陷，未必能够充分发挥其应有的作用。为此，本文先介绍评析现有的关于出资继承中股东资格取得的几种代表性观点，后分别围绕继承法和公司法界定出资继承本身的法律性质，然后分析股东资格到底应当如何取得，最后再对该条作一简要评析。
一、关于股东资格取得的几种代表观点及其评析[1]
（一）几种代表观点
1、继承人可以不受限制地取得股东资格。[1]该观点认为，继承发生后，按照继承法等法律法规的规定，继承人就可以继承股权，取得股东资格。
2、继承人取得股东资格，应受限制。这一观点内部又有分支，一种观点认为，股权继承与否，能否取得股东资格，关键在于其他股东是否同意或公司章程、股东协议的约定[2]；另一观点认为，自益权可以继承取得，但是共益权的取得与否，取决于其他股东的意思表示。[3]
3、继承人能否取得股东资格，关键在于股权是否具有人身专属性，人身专属性的股权，继承人不能取得股东资格，否则可以[4]。
（二）对上述观点的评析
对于第一种观点，其忽视了有限责任公司封闭性的特征，置股东间人合性要求于不顾，主观臆断地认为股东资格当然继承取得，实不可取。实际上，新《公司法》第72条第2款就规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意”。这区区二三十个字，很好地把有限责任公司的封闭性、股东间的人合性诉求表达出来了，只可惜没有引起学者们的足够重视。直接继承取得股东资格，不但与《公司法》第72条的立法精神相违背，而且也漠视了现实中有限责任公司股东间需要良好的信任合作关系等。
第二种观点注意到了有限公司的封闭性特征、股东间人合性诉求，较前一观点具有一定的科学性，但是，不管其他股东同意与否，公司章程或股东协议有没有约定，股权是不能继承的，也不存在股权继承的情形和可能，这一点将在下文阐述。而且，笔者认为，自益权与共益权都是股权的权能，二者统一于股权之中，不存在享有自益权而无共益权的股权，也不存在享有共益权而无自益权的股权。所以，不存在先继承股权中的自益权，然后取得共益权。限制或无民事行为能力的继承人取得股权，虽然不能直接行使共益权，但这并不意味着其只能继承股权中的自益权。所以，不仅不存在股权继承的情形和可能，而且即便如此，也不可能出现先继承自益权后取得共益权的情形。
最后一种观点以股权中人身属性的有无为标准来考察股权继承与否，不仅思考的角度新颖，而且具有一定的科学合理性。但是，正如前面指出，根本不存在股权继承的情形和可能，而且，笔者认为，人身专属性的股权，如以未来劳务或非专利技术出资（该专利技术本身没有公开）而取得的股权，继承人根本不能取得股东资格，非人身专属性的股权限制重新取得，而非继承取得。
既然上述观点都有欠科学，那么继承人到底怎样才能取得股东资格呢？或者说怎样规定继承人取得股东资格才既符合法律又合乎情理并且也与现实相吻合呢？
二、股东资格取得再分析
（一）出资继承的法律性质界定
对任一法律问题，性质界定都将是关键，只有对一法律问题的性质界定清楚了，才能谈得上解决这一法律问题。依笔者之见，出资的继承，就是出资的转让，只不过这种转让不同于股东间的协议转让，是非股东间的无偿转让。当然，继承人是股东的，属于股东间的无偿转让。“所谓出资转让，是指有限责任公司的股东依照法律或公司章程的规定将自己的出资转让给他人的行为。”[5]（新《公司法》72条用“股权转让”替代了原来的“出资转让”）根据《公司法》，出资转让可分为全部转让和部分转让。出资的继承一般来说属于全部转让，继承后的分割不能认为是部分转让。下面笔者分别围绕继承法和公司法，论证出资继承属于出资转让。
从继承法的角度看，“继承，是指将死者生前所有的于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度。”[6]而且，我国《继承法》第3条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。又根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第3条规定：“公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的物为财物的债权等。”代表死亡股东股权表现形式的出资证明书，虽然由于股东的死亡不再是股权的表现形式，但它仍然是一种可获得分配利益的凭证（下文有进一步解释），具有有价证券的性质，是可以被继承的。当然，继承人只能是自然人，而且继承的出资也不可能是死亡股东原始的出资本身。“对出资的继承，并不是对出资的财产本身进行分割，否则将使得公司注册资本减少，与法律规定不符。股东出资后，原属股东的财产归公司所有。”[7]通过上面的分析，股东的出资是可以继承的。出资的继承，使得原股东的出资转移给继承人，导致出资在不同主体间流动。
根据公司法理论，“有限责任公司股东用于出资的财产是其合法财产，该财产一旦用于出资即物化为有限责任公司的财产而由其享有所有权。但是，基于出资行为，股东取得了与出资财产等值的股份份额，该股份份额表现为一种财产权益即股权。”[8]股权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人身权，是一种特殊的权利，包括自益权和共益权。自益权指股东专为自己的利益而行使的权利，主要包括投资收益权、剩余财产分配权，出资转让权等；共益权指股东为自己的利益同时兼为公司的利益而行使的权利，主要包括表决权、选任管理人员权、提案权等。笔者认为，自益权与共益权都是股权的权能，二者统一于股权之中，不存在享有自益权而无共益权的股权，也不存在享有共益权而无自益权的股权。基于股权，股东可以从有限责任公司分得利润，并以股东身份参与公司经营管理。所以，股权是一种以财产性为主导的兼附人身性的综合权利。关于股权的性质，目前理论界主要有所有权说、债权说、社员权说以及独立民事权利说，独立民事权利说逐渐取得通说地位。但是，笔者赞成社员权说。“社员权，基于社员资格或地位，社员享有的权利总称。”“社员权是基于社员资格或地位产生的民事权利，如果不是社员，或者不是基于社员资格或地位，即使与社团发生民事关系，也不可能产生社员权。”[9]我们认为，有限责任公司股东所享有的股权本质上是社员权，即股权的存在、享有与行使须以取得股东资格（社员身份）为前提，股东资格丧失也就意味着股权的灭失。股权属于社员权，而社员权既非身份权，亦非人格权，更不是财产权，所以从人身权与财产权的角度来分析股东资格或股权的继承与否，其前提就是错误的。笔者之所以主张有限责任公司股东所享有的股权为社员权，乃是基于有限责任公司的人资两合性这一本质特征，建立在资合基础上的人合性决定了公司的社团团体本性[2]，所以作为公司这种社团的成员的股东享有行使的股权属于社员权应无疑问。但是，必须指出的是，继承人继承的并非是以出资证明书为表现形式的股权本身。换句话说，原股东死亡后遗留的出资与其生前所享有的股权之间已没有了联系，其生前所享有的股权已经随着他的死亡股东资格的丧失而消灭，遗留下来的出资已不再是股权的表现形式，仅仅是一种可获得分配利益的凭证（出资证明书）。基于此凭证而获得的“分配利益”并不是行使自益权的表现，因为自益权仍然是股权的权能。至于该凭证所代表的“分配利益”可作进一步探讨。近年来，有学者主张公司法理论中的“股权”应当分为“股权”与“股东权”，并认为“股权”是财产权利，“股东权”是非财产权利[10]。该学者所主张的“股权”类似于本文的“分配利益”。笔者认为，该“分配利益”相当于《美国统一有限责任公司法》上的“成员的分派利益”。该法第501条第2款规定：“有限责任公司的分派利益是个人财产，在遵守第502条与503条的条件下，可以全部地和部分地转让。”该法第502条规定：“转让分派利益并不能使受让人成为成员，或行使任何成员的权利。转让仅使受让人有权在转让的范围内接受转让人应得的分派。”由于我国《公司法》没有“利益证书”的规定，笔者在文中实际上把出资证明书看作此类“利益证书”。明确这一点非常重要，据笔者理解，很多学者在论述出资继承时，没有意识到这一点。他们一方面认为，继承人继承原股东的以出资为表现形式的股权，另一方面又认为，继受股东资格应有所限制。很显然，这种观点在逻辑上是不能自圆其说的。笔者认为，只有具备股东资格才能享有并行使股权，既然原股东已经死亡丧失股东资格，也就不存在先继承股权进而继受股东资格的问题了。所以，股权是不能继承的，股东资格也只能重新取得。
所以，出资的继承，是出资的转让。但是，这种转让不同于原《公司法》第35条规定的股东向股东以外的人转让其出资的情形。出资的继承，实质上是法定的财产继承，而原《公司法》第35条规定的股东向股东以外的人转让出资，已包含了两个前提条件，一是该出资在转让之时代表着股权；二是转让出资的股东在转让之时仍然是公司股东。所以，一旦公司其他股东过半数同意，继承人就取得股东资格（隐含在该条中），享有并行使股权。关于这一点，新《公司法》的修改正好证明了笔者判断的正确性。新《公司法》第72条第2款（由原《公司法》第35条第2款修改而来）规定：“股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。”该条款明文规定股东向股东以外的人协议转让出资时，该出资代表着股权，转让出资就是转让股权，新《公司法》用“股权”替代了“出资”。
（二）股东资格取得再分析
笔者认为，任何情况下取得股东资格成为公司股东都必须同时符合资合与人合两个条件，出资继承中股东资格取得亦概莫能外。表面上看，只要出资就可以取得股东资格成为公司股东，而且我国《公司法》也有公司设立时法定最低注册资本的规定（新《公司法》规定有限责任公司的法定最低注册资本限额为三万元），只有出资并达到一定条件才有可能设立公司，进而取得股东资格。然而，有限责任公司最大特征就在于它是一种人资两合公司，人合性决定了出资者间必须相互信任，具有良好的合作关系，否则公司不可能设立起来，也就无法取得股东资格。所以，出资只能是取得股东资格的条件之一。资合性要求可以具体量化，但人合性要求是难以具体衡量的，《公司法》也不好作出硬性、明确的规定。我国《公司法》第72条第2款关于股东向股东以外的人转让股权需要“其他股东过半数同意”可视为人合性要求的一例。不但公司设立之初取得股东资格须具备人资两合性的要求，而且公司存续期间亦是如此。既然取得股东资格须具备人资两合性的要求，那么丧失股东资格要么是全部转让出资，要么是股东间信任合作关系破裂（此种情形并不立刻导致股东资格的丧失），或者是股东的死亡。股东间信任合作关系破裂，引起出资转让；股东死亡，原先的股东间信任合作关系亦不复存在，股东资格丧失，其出资亦被继承，同样引起出资转让。出资受让人取得股东资格，又必须重新满足人资两合性的要求。所以，继承原股东的出资，作为一种特殊形态的出资转让，虽然已经满足了资合性的要求，却未必能够满足人合性的要求而当然取得股东资格。
理清了出资继承与股东资格取得的关系之后，笔者将分别围绕着出资继承与股东资格的取得展开进一步探讨。
1、出资继承
如上所述，死亡股东遗留下来的可获得分配利益的凭证（出资证明书），作为有价证券的一种，其实质就是一项财产，出资的继承，从继承法的角度来看，也是财产的继承。但是，继承人的这种继承是否就不受任何限制呢？笔者认为，出资继承是无条件的，即便是公司章程也不能另行约定。理由如下：第一，出资继承作为财产的法定继承，除非法律另有规定，否则不能限制当事人的继承权。第二，充分保护死亡股东及其继承人的合法权益，避免原股东已故去而其出资却不能直接继受。如果公司法或公司章程规定该继承要经其他股东同意的话，那么这显然对死亡股东来说是不公平的，其继承人很可能不能成功或按其意愿继承出资，违背原股东的意愿。继承人往往不是公司股东，若允许对该继承作出限制，公司或其他股东很可能侵害其合法权益，这对继承人来说也是不公平的。而且我国《继承法》明文规定保护公民的继承权。为了法律的协调统一，公司法或公司章程也不能对出资继承进行限制。第三，出资的继承是继承法与公司法上的一类特殊问题，交叉于继承法与公司法之间，其与股东资格取得的关系决定了公司法或公司章程不应对其作出限制。有限责任公司是人资两合公司，公司法或公司章程可以对股东资格的取得作出严格的限制，但出资的继承与股东资格取得没有必然联系，二者是两个不同的法律概念。公司法或公司章程可对股东资格取得作出限制，而完全没有必要在出资继承上画蛇添足。第四，符合国际潮流。目前，大部分国家的公司法对出资的继承行为都格外开恩，因为一般情况下，股东向非股东转让其出资是有所限制的。如德国《有限责任公司法》第15条第1款就规定：“出资额可以让与和继承。”该法并没有限制出资继承的条款。法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。”日本《有限公司法》亦有类似的规定。
所以，笔者认为，我国《公司法》不但应明确规定出资可以继承，而且还应强制性地规定出资继承是无条件的，即使公司章程也不能另行约定。
2、股东资格取得
出资继承是无条件的，但出资继承不等同于股东资格的取得，前者并不必然包含后者。既如此，那么继承人到底如何取得股东资格呢?前面已经分析，取得股东资格必须同时满足人资两合性的要求。继承人继承了原股东的出资，也就满足了资合性的要求，但还没有满足人合性的要求。继承人如何满足人合性的要求呢？通观我国《公司法》的规定，表达有限责任公司人合性诉求的条款并不多，使得人们对其人合性特征产生了怀疑。当然，正如笔者前面分析的，人合性要求是难以具体衡量的，《公司法》也不好作出硬性、明确的规定，这应该是公司立法的一个难点吧！在回答继承人如何满足人合性要求取得股东资格这一问题之前，还是让我们先看看两大法系的相关公司立法例对此是如何操作的。
1、英美法系。“《英国公司法》规定，已故股东的私人代表只有在重新申请并登记注册后，才能取得继受股东的资格。”[11]这意味着，英国公司法承认继承人可以成为新股东，但同时规定，继承人取得股东资格还须具备两个条件，其一是死亡股东的私人代表必须向董事会提出申请，另一是申请获得批准认可之后，还应进行相关事项的登记注册。美国《统一有限责任公司法》第503条第1款规定：“可分派利益的受让人，如果其转让人根据经营协议规定的权限给予受让人以这样的权利，或者经其他所有成员的同意，可以成为有限责任公司的成员。” 依照《美国统一有限责任公司法》的规定，“有限责任公司的分派利益是个人财产”，作为“个人财产”是可以继承的，所以，美国公司法上的“可分派利益的受让人”其实包括了我们所探讨的出资继承人，也即美国公司法实质上规定了出资继承人可以成为新股东。至于继承人如何取得股东资格，美国公司法选择性地设置了两个并不需要同时具备的条件：一是“可分派利益受让人”须经公司其他所有成员的同意；一是符合经营协议的规定条件，即如果其转让人根据经营协议规定的权限给予受让人以股东资格。
2、大陆法系。德国《有限责任公司法》第15条第1款规定：“出资额可以让与和继承。”但对继承人是否能取得以及如何取得股东资格，未作明文规定。相比之下，法国公司法规定得要详细。法国《商事公司法》第44条规定：“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属和直系卑亲属之间自由转让。但是，章程可规定，配偶继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按章程规定的条件获得同意后，才可成为股东。”该法第45条及相关条款对继承人如何取得股东资格作了进一步规定。也就是说，公司章程可以规定经其他股东（法国《商事公司法》要求“至少代表3/4公司股份”的股东）同意的继承人能够取得股东资格。
纵观以上两大法系相关国家的公司立法例，可以得出一个相同的结论：出资的继承人可以重新成为股东。至于如何满足人合性要求取得股东资格，笔者归纳为以下三种方式：（1）由公司法直接作出明文规定，如英国公司法与美国公司法；（2）由公司法授权在公司的经营协议中作出约定，如美国公司法的另一规定；（3）由公司法授权在公司章程中作出约定，如法国公司法的规定。应该说，这三种方式理论上都是可行的，但结合我国公司立法的现状，笔者认为，应采取公司法明文规定与授权在公司章程中另行约定相结合的方式。我国《公司法》中还没有经营协议制度的规定，然而，从长远来看，美国公司法这一制度值得我国借鉴，其积极意义并不仅仅限于出资继承人如何取得股东资格这一点，而且能够很好地弥补我国《公司法》对于人合性要求规定的不足。
所以，笔者认为，我国《公司法》应当明确规定，出资继承人取得股东资格，应经其余股东全体同意，公司章程另有约定的除外。从法理上讲，有限责任公司是人合性公司，外人取得股东资格必须经全体股东同意，否则不能取得。同时，作为公司的股东，完全可以依据自己的判断来决定外人是否可以取得股东资格，这也是商事主体意思自治的充分体现。也许有人会指出，既然如此，那么公司法直接规定外人取得股东资格由股东依据自己的判断来决定不是更简洁明了吗？对于此，笔者是这样认为的，本质上有限责任公司是封闭型公司，公司法必须反映出这个特性，否则公司法所规定的有限责任公司将不是真正意义上的有限责任公司。但是，基于意思自治，公司法赋予股东在公司章程中另行约定的权利，如果股东在公司章程中没有作出约定，那么就推定其放弃了这种另行约定的权利，就只能适用公司法的明文规定，即外人取得股东资格须经全体股东同意。本质上讲，公司法这样规定是为了调和有限责任公司的封闭性与作为商事主体的股东之间的意思自治的矛盾与冲突。当然，公司章程约定的条件不能严于公司法明文规定的，否则该约定无效。前面已经分析，继承人取得股东资格须符合人资两合性的要求，若公司章程约定的条件比公司法明文规定的全体股东同意还严格，就会造成继承人实际上根本无法成为新股东,损害继承人的合法权益。所以，我国《公司法》还应规定，若公司章程约定的条件严于本法明文规定，则此约定无效。但是，这里又涉及到一个现实与理论的矛盾问题，即现实中很多公司章程都没有出资继承的规定，这并非都是股东对此问题的意思自治的表现，而是很多股东事实上就没有意识到这个问题。这就说明，很有必要加强对公司法的宣传。
至于继承人取得股东资格的程序性规定，限于篇幅，本文不展开论述，公司法大体可作如下安排：①继承人继受出资，应当在一定期限内向公司董事会或执行董事提出取得股东资格的书面申请，否则视为放弃取得股东资格；②公司董事会或执行董事就继承人取得股东资格的申请也必须在一定期限内召集临时股东会，作出决议，否则视为同意继承人取得股东资格；③股东会同意继承人取得股东资格后，公司应当修改公司章程，股东名册等，并到公司登记机关办理工商变更登记手续。笔者认为，股东会一旦作出决议同意继承人取得股东资格，那么继承人就已经成为公司股东，至于公司修改公司章程、股东名册以及办理工商变更登记手续与否并不能影响继承人事实上成为公司股东的效力。未修改公司章程、股东名册以及办理工商变更登记手续的，继承人取得股东资格不能对抗第三人。新修订《公司法》第33条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
三、对新修订《公司法》第76条的评析
新修订的《公司法》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于２００５年１０月２７日修订通过并于2006年1月1日起施行。这次公司法修订的亮点之一，就是增加了对出资继承问题的规定。“公司法是由公司现象所决定的，公司法应跟随着而不是领导着公司发展，公司法应适应公司的发展，适应社会经济的发展。”[12]面对着现实中大量涌现的出资继承纠纷而法律上却无明文规定的窘境，在理论界和实务界长期不懈的努力下，新《公司法》第76条终于作出如下规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”该规定是《公司法》不断适应变化着的社会生活的表现，顺应了世界范围内公司法改革的潮流，具有极其重要的现实意义。而且，《公司法》的这一规定，是对《宪法》规定的“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的具体落实和深化，把对私有财产权和继承权的保护又向前推进了一步。可以预见的是，随着市场经济的深入发展,公司制企业形式的广泛采用,该条规定对今后司法实践中处理出资继承纠纷将产生积极的指导作用。但是，必须指出的是，出资继承本身是一个非常复杂的法律问题，涉及多方利益关系，处理不当将会严重影响公司的正常运营，而新《公司法》却只用一个条文来规定，未免显得过于原则和抽象。由此可见,新《公司法》在此问题上“依然采取了粗放型的立法模式,忽视了股份继承问题中的相关细节内容。”[13]结合前文分析，该规定存在但不限于如下缺陷：
（一）股东资格是不能继承的，原股东一旦死亡，其股东资格就已经丧失，所以不存在继承股东资格的情形和可能。而且，退一步讲，即便合法继承人可以继承股东资格，问题是怎么继承、如何继承呢？该条没有相应的程序性规定，缺乏可操作性。
（二）“公司章程另有规定”不外乎如下两种情形，要么规定继承人一律不能取得股东资格，要么规定取得股东资格须具备一定的条件，符合一定的程序。如果公司章程没有就此作出规定的话，理论上可以认为股东在公司设立之初，已经默许继承人可以直接取得股东资格，那么就直接适用《公司法》的明文规定。但问题是，至少到目前为止，现实中很多公司章程都没有出资继承的规定，而且很多股东也确实没有意识到这个问题，并非他们默许继承人可以直接取得股东资格，如果僵化地适用《公司法》的明文规定，就会抹杀有限责任公司的人合性诉求，未必能够很好地处理此类纠纷；如果章程规定可以取得股东资格，但对取得的条件、程序又规定的不够明确具体的话，同样也会带来很多问题。
（三）关于出资继承本身，该条没有作出明文规定。出资能否继承？如果可以，继承的是股权还是一种可获得分配利益的权利呢？对这种继承是否应当进行限制呢？如果要限制，怎样限制呢？
（四）对出资继承人权益保护不足。出资继承是自愿而非强制的，继承人可以放弃该继承。另一方面，继承人继承出资，可以提出取得股东资格的申请，但能否放弃取得股东资格，仅仅取得该出资的分配利益的权利呢？如果其他股东不同意其取得股东资格，而且继承人也想转让该出资，对该出资又该怎么处理呢？
（五）从该条规定来看，显然是针对非股东间继承的，股东之间的继承怎么办？是类推适用新《公司法》第72条关于股东间的股权转让吗？该条没有明确的规定。
（六）出资继承与公司形态变化之间的关系该条没有很好地反映出来。因出资继承，严重影响公司运营，能否提请人民法院宣布公司解散或基于股东会决议而解散公司？倘若因出资的继承而使得股东人数超出新《公司法》第24条的限制范围，是否强制公司解散？或者即使公司不用立即解散，是否应进行相应的形式变更？怎样进行变更？
（七）有关出资的遗赠没有规定。出资能否遗赠，如何遗赠？受遗赠人能否取得股东资格，如何取得股东资格？等等。
