从盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱看罗马继承法（上）
目前的罗马法研究不仅依赖主要是优士丁尼留下的原始文献,而且依赖碑铭资料、钱币学资料、古人档案和纸莎草资料。本文有幸展现利用纸莎草资料研究罗马的继承法的可能。约翰·威格摩尔的《世界法系概览》（上） 收录了一份罗马人于189 年写下的遗嘱,它包括了罗马继承法的多数制度,并且展现了罗马继承法的活法形态,我拟通过分析这份遗嘱介绍罗马的继承法,同时也顺便展示一下国际罗马法学界通过纸莎草学研究罗马法的方法。伟大的罗马学学者特奥多尔·蒙森说,在罗马学的研究上,19 世纪是碑铭学的世纪,20 世纪是纸莎草学的世纪[1]。现在已是21 世纪了,我们应了解上个世纪的标志性科学成就。碑铭学也好,钱币学也好,古人档案资料也好,纸莎草学也好,对它们的利用的共同的特点是不满足于优士丁尼法典编纂的文本,而力图探究其在实际的法律生活中的表现,也就是研究罗马的活法。
一、文本、研究状况和疏证
（一） 文本
盖尤斯·龙基努斯·卡斯托,从米塞鲁姆[2]禁卫舰队光荣退役的退伍兵立下此遗嘱。我希望让我的超过30 岁的女奴马尔切拉,以及我的超过30 岁的女奴克莱奥帕特拉取得自由,同时让她们各自继承我的一半遗产,其他所有任何继承人均被剥夺继承权,当时,我的继承人要各自占有她们的遗产份额,不许她们出卖或抵押之。但如果上述马尔切拉遭受凡人的大限,则我希望她的份额移转给萨拉皮昂、苏格拉底和隆古斯。如果克莱奥帕特拉也遭大限,我希望她的遗产份额移转给尼鲁斯。无论谁成为我的继承人,他们都有义务根据我于此处写在本遗嘱中的规定给、为、供,并恪尽诚实。解放我的女奴、我的解放自由人克莱奥帕特拉的女儿萨拉皮娅,对于她,我给予并遗赠我在卡拉尼斯村叫做斯特鲁图斯的地方持有的5 埃及亩[3]麦田,外加1 又1/ 4 埃及亩耕地,再加我的房屋的1/3 的份额,以及此前我向塔塞乌迪斯之母普拉佩忒乌特斯购买的房屋的1/ 3 的份额,和我拥有的位于叫做老渠的渠道附近的棕榈林的1/ 3 的份额。
我希望我的继承人以关爱和虔诚装殓我的遗体并埋葬之。如果此后我留下了以任何方式出自我手的文件,希望它们得到批准。让本遗嘱将来免受恶意欺诈吧！
在订立本遗嘱的过程中,尤流斯·佩特罗尼亚努斯以一个塞斯特斯购买了家产。司称是盖尤斯·卢克雷丘斯·萨杜尔尼鲁斯[确认] ,被召作证的有马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯[确认] 。
本遗嘱在阿尔西诺阿镇[4]的卡拉尼斯村制作,时值希拉鲁斯兄弟担任执政官,恺撒、马尔库斯·奥勒留斯·康茂德,幸福的奥古斯都,安东尼奴斯·皮尤斯、亚美尼亚、美狄亚、帕提亚、萨米蒂亚、日耳曼的征服者即位30 年的11 月18 日,阿提尔（Athyr） 月[5]的第21 日。
如果我留下了其他亲笔文件,我希望它们有效。上述遗嘱在阿尔西诺阿镇的奥古斯都广场的1/ 20 的遗产税与解放税办公室开启并诵读,时值恺撒·路求斯·塞提缪斯·塞维鲁斯·珀尔提那克斯[6]·奥古斯都即位的次年的2 月22 日,即梅切伊尔（Mecheir） 月[7]的第27 日[8],由担任执政官。签字盖章人:盖尤斯·龙基努斯·阿奎拉[确认] 、尤流斯·沃鲁修斯、马尔库斯·安提斯丘斯·佩特罗尼亚努斯、退伍兵尤流斯·杰麦鲁斯。
[双折的遗嘱附书]盖尤斯·龙基努斯·卡斯托,一位从塞鲁姆禁卫舰队光荣退役的退伍兵,写了此附书。我任命我的令人尊敬的朋友马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯为监护人,以他的信誉担保这一职责。我给予并遗赠4千塞斯特斯给我的血亲尤流斯·塞雷努斯。我在2 月7日亲笔写下此文件。
龙基努斯·阿奎拉和瓦勒流斯·普里斯库斯签字盖章。盖尤斯·龙基努斯·阿奎拉[ 确认] 、尤流斯·菲卢克塞鲁斯、盖尤斯·卢克雷丘斯·萨杜尔尼鲁斯[确认] 、盖尤斯·龙基努斯·卡斯托、退伍兵尤流斯·杰麦鲁斯也签字盖章。此附书已在开启遗嘱的同一天开启并诵读。
盖尤斯·路求斯·杰米尼亚努斯,来自罗马的法学家。我翻译了上书副本,它被确认为是原遗嘱的正确副本。
（二） 研究状况
以上文书整体上是一份开启遗嘱的档案,中心是遗嘱执行人写下的开启遗嘱过程的记录,为此转述了卡斯托的本遗嘱和遗嘱附书。它是一份纸莎草文献。原文是希腊文,被发现于埃及。首先被收录在《柏林皇家博物馆馆长编辑的馆内埃及文献: 希腊语文献》[ BGU = ,gyptischeUrkunden aus den k；niglichen Museen zu Berlin herausgegeben von der Generalverwaltung : Griechische Urkunden（Berlin ,1892）]中,后又被收录在路德维希·米太伊斯（Ludwig Mitteis） 的《纸莎草学的基本特点和基础文选》（Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde ,Leipzig , B.Teubner , 1912） 中,发表后被法国罗马法学家欧仁·贺维鲁（Eugène Revillout） 译成法文[9]。也被意大利著名罗马法学者彭梵得译成拉丁文并被收录在《古罗马法原始文献》（FIRA） 一书中[10]。该遗嘱又被约翰·威格摩尔译成英文并收入自己的《世界法系概览》[11],最后被华东政法学院的陈灵海先生译成中文,为我们从活法出发研究罗马的继承法,尤其是遗嘱继承法提供了助益。在世界范围内,许多学者对它进行了研究,著名的德国罗马法学者特奥多尔·蒙森于1894 年1 月18 日发表了研究这一遗嘱的论文、奥托·卡尔罗瓦（Otto Karlowa） 在《新海德堡年鉴》第4 卷上发表了同样的论文。法国学者科里农（P. L. Collignon）在《新杂志》第18 卷上发有同样的作品,其中包含其同胞罗道尔夫·达雷斯特（Rodolphe Dareste） 的注释。著名的意大利法学家维多里奥·夏洛亚（Vittorio Scialoja） 在《罗马法研究所公报》第7 卷上发表过研究过此遗嘱的成果《盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱》（Testamento di G. Longinus Castor）[12]。较近的研究有维勤佐·阿兰乔- 路易兹（Vicenzo ArangioRuiz） 的《以希腊- 埃及的纸莎草文献为依据的遗嘱继承》（La Successione Testamentaria secondo i papyri Grecoegizii , LuigiPierro Editore ,Napoli ,1906） 。英语世界对这一遗嘱的研究文献有詹姆斯·基南（James G. Keenan） 先生的《盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱》[ The Will of Gaius Longinus Castor ,In Bulletin of the American Society of Papyrologists ,Vol. 31（1994）,pp. 101 - 107 ] ；艾伦·沃森（Alan Watson） 的《盖尤斯·龙基努斯·卡斯托遗嘱中萨拉皮昂、苏格拉底、龙古斯和尼鲁斯的身份》【The identity of Sarapio , Socrates , Longusand Nilus in the will of C. Longinus Castor , In 15 （1966）The Irish J urist ,pp. 313s. [重印于其论文集Studies in Roman Private Law （1991） 第五章]】,等等。学者们就卡斯托遗嘱中的一些疑难问题产生了争议,提出了下文将提及的不同的观点。
（三） 疏证
上列文本首先录自陈灵海先生的译文[13],在梳理遗嘱内容时感到困惑后向李秀清教授讨来了英文本[14]重译,仍保留许多困惑。最后找到了布农斯编订的《古罗马法原始文献》中收录的拉丁文本据此重译,困惑马上减少到了最小限度。拉丁文是最初用来写这一遗嘱的语言,它后来被译成希腊文,现在回译为拉丁文,由此得到的译本应最少变形。
卡斯托遗嘱的译文中有一处我用连续的□号表示的缺漏。关于其内容,蒙森的猜测是劝说继承人在一定圈子的人中选择监护人的文字[15],这有些道理,因为在本遗嘱中未确定她们的监护人问题,在遗嘱附书中就确定了。这证明监护人之选择是卡斯托牵挂的问题。但夏洛亚认为根据I. 1 ,23 ,1 ,不能以遗嘱为妇女指定监护人,而只能向长官请求委派,因此他相信缺漏的内容是关于先取遗赠的[16]。
本遗嘱首先按皇帝即位的年头纪年,涉及到一系列的复杂的皇帝表述其衔头的方式。这个皇帝的全称是“恺撒、马尔库斯·奥勒留斯·康茂德,幸福的奥古斯都,安东尼奴斯·皮尤斯、亚美尼亚、美狄亚、帕提亚、萨米蒂亚、日耳曼的征服者”,中心词是康茂德,在此之前加上了恺撒的衔头和他父亲马尔库斯·奥勒留斯的名字；在此之后加上了幸福的奥古斯都的衔头,然后是他父亲的前任皇帝安东尼奴斯·皮尤斯的名字,这些罗列似乎为了表示一种传承关系。再后来就是他征服的人民的名字。蒙森曾指出,“亚美尼亚、美狄亚、帕提亚的征服者”的称号不是康茂德的,而是他的父亲马尔库斯·奥勒留斯的[17]。但也有学者认为,儿子可继承父亲的称号[18]。蒙森又指出,这个康茂德自己有一个“不列颠的征服者”的称号,这里却未用[19]。看来,皇帝们的衔头非常复杂,老百姓搞不清楚,以致于张冠李戴。叫老百姓在订立一份私人文件时罗列皇帝的如此多的衔头,对他们恐怕是一种残酷的折磨,这大概是帝政的专制性的一种表现。189 年这样标注皇帝的名字于遗嘱中的法律依据如何,未为我知,但肯定存在一个这方面的法律。作为该法律的传人,优士丁尼的第47 号新律明确规定所有的公文书和合同上都应在其抬头标注皇帝的名字[20],正犹如文革期间的所有的报纸的抬头都有一条毛主席语录。看来,政治挂帅的观念是超越时代和人种的。
遗嘱上说的是康茂德即位后的30 年（用3 个XXX 表示的30）,然后,不幸的康茂德在位仅12 年就被谋杀[21]。30 年的数字有误,应该是10 ,康茂德在180 年即位,即位10 年即189 年,这份遗嘱正是在这年订立的[22]。
遗嘱附书中据以纪年的皇帝的衔头是“恺撒·路求斯·塞提缪斯·塞维鲁斯·珀尔提那克斯·奥古斯都”,中心词是珀尔提那克斯,恺撒和奥古斯都是他作为皇帝的称号,其他部分是他的姓名的各个部分。他只当了87 天皇帝,没有来得及积累武功头衔。实际上,在珀尔提那克斯即位后的次年的2 月22 日的表述值得怀疑,因为珀尔提那克斯在193年的1 月1 日即位,87 天后即3 月28 日死亡[23],没有珀尔提那克斯2 年2 月22 日的问题,这可能因为在珀尔提那克斯死后,有一个蒂丢斯·尤里安努斯、尼格尔、雅尔比诺和与塞提缪斯·塞维鲁斯争夺帝位的4 年时期。在塞维鲁斯于197 年6 月战胜对手们之前,纪年的方法仍按从珀尔提那克斯登位算吧！
本遗嘱还同时使用雅典—埃及历法,它是由希腊天文学家卡里普斯（Callippus ,公元前370 —公元前300） 创立的,它把阴历年和阳历年协同起来,以76 年为一个调整周期,从公元前330 年夏至开始其第一个周期[24]。我们可以看出,它的月份数与公历的月份数往前错开4 个月（3 月= 11月；6 月= 2 月）,也就是说,公历的9 月是其1 月。这种历法应该跟罗马的第二任王努马创立的历法差不多,因为到了恺撒的时代,它表征的时间比实际的时间差3 个月,比雅典—埃及历法少差一个月而已。公元前45 年,罗马采用恺撒的新历法,纠正了过去的偏差。作为罗马属地的埃及理应采用新历,但恺撒并不强制推行这种历法,故不少地方新旧历并用[25],这份遗嘱证明埃及属于这一行列。故卡斯托遗嘱中对雅典—埃及历法与恺撒新历的同时采用,像它对拉丁语和希腊语的同时采用一样,表明了当时罗马帝国对其埃及行省的文化宽容政策以及由此而来的文化上的双轨制。
本遗嘱不使用罗马人的土地面积单位尤格,而使用埃及亩（Aruras）,该面积单位与公制土地面积单位的换算已在本文第一次出现“埃及亩”一词时加的脚注说明。另拟说明的是,按我的上述译本,卡斯托遗嘱处分的3 大类客体是土地、房屋和棕榈林,而在阿兰乔—路易兹的研究文章中,客体也是3 类,不过是金钱、房屋和棕榈林[26],大概因为他把Aruras一词看成了拉丁文中的Aurerus （ 金币） 一词的缘故。
二、这份遗嘱反映的遗嘱人的生活轨迹
盖尤斯·龙基努斯·卡斯托名字的前两个部分是拉丁名字。卡斯托（Castor） 是个希腊词,意思是“海狸”,也指一个星座[27]。这个名字的属主是米塞鲁姆舰队的水兵,据专家考证,这个舰队的水兵都是从外邦人征募的[28]。这也许因为地道的罗马人是天生的陆军军人,尽管在与迦太基争夺地中海霸权时不得不兼做海军,但还是不太擅长,因此把这个工作交给擅长的外邦人来干。希腊人尤其擅长海军,是最早有制海权观念的人民,卡斯托的姓和职业似乎暴露了他的希腊出身。詹姆斯·基南认为他是埃及人[29]。此论与我的判断没有多大区别,因为当时的埃及生活着许多的希腊人。他的名字只有3 个部分,无族名,这是典型的拉丁权拥有者的标志。确实,从阿德里亚鲁斯（= 哈德良） 皇帝之后,对于新征募的外邦人士兵,不管他们出身于罗马世界的哪个民族,都改用拉丁名字并赋予他们拉丁权[30]。这种身份的拥有者与罗马市民的惟一区别是不能投票,因此被称作罗马市民的预备队[31]。
罗马人的从军年龄是17 岁,原来叫一个外邦名字的卡斯托可能在这个年龄就参加帝国海军。从奥古斯都开始,罗马设常备军,其中又分为军团兵、辅助兵和禁卫军,后者负责维持国内的秩序,相当于武警部队。加入禁卫军意味着身价十倍。其报酬是军团兵的3 倍,前者的年薪是225狄纳流斯,后者的年薪是675 狄纳流斯[32]。禁卫军又分为陆军和海军。事实上,在禁卫海军之旁还有行省海军,两者大概是中央军与地方军之别,卡斯托属于中央军,身份贵重。禁卫海军分为两个舰队,一个是卡斯托所在的米塞鲁姆舰队[它在大约公元71 年被韦斯巴芗（Vespasianus ,69 -79） 皇帝冠上“禁卫”的衔头[33]）] ,另一个是拉韦纳舰队,分别防卫第勒尼安海和亚德里亚海。禁卫军海军的服役年限是26 年而且往往因为需要被延长[34]。假设卡斯托20 岁当兵,服役26 年,他大概在46 岁的年纪退役。他会得到表现为一个青铜表的退伍证书,上载他会取得罗马市民权和通婚权的奖励[35]。既然是罗马市民,就得挂靠一个罗马氏族,取得其族名。米塞鲁姆禁卫舰队的退役水兵都是拿克劳丢斯的族名的,这点可从同样从米塞鲁姆舰队光荣退役的水兵杰尔苏留下的碑铭中得到证明[36]。在遗嘱中,他未使用这个族名是令人奇怪的,处在族名位置的龙基努斯（Longinus） 这个词不是族名,而是一个姓。
卡斯托还拿到了5 千狄纳流斯的退职金[37]。此时他面临重新安置问题。埃及是皇帝的行省,也很可能是他的故国,他回到了这里,当时这是一个讲希腊语的地方。他被安置在埃及的阿尔西诺阿镇的卡拉尼斯村,这似乎是个罗马退伍兵移民村,这一因为为他的遗嘱作证的都是些有拉丁名字的人,与他一同被安置的还有卡斯托的战友,即在证人名字前冠有“退伍兵”头衔的人,二因为后人发现了这个村的其他罗马退伍兵的纸莎草文献,例如盖尤斯·尤流斯·阿波罗纳流斯（Gaius Iulius Apollinarius ） 的文件以及其他与罗马退伍兵发生人身和财产关系者的文件[38],启发人得出此村罗马退伍兵众多的结论。
卡斯托的二次创业似乎成就不错。一方面他成了家,生了女儿；另一方面他立了业,在他从退役到死亡的期间,仅就不动产而言,他已拥有了至少6 又1/ 4 埃及亩耕地、一片棕榈林和两处房屋,这是一个小康之家的产业。他在一份也留传下来的其战友盖尤斯·法布流斯·马切尔（Gaius FabulliusMacer） 的遗嘱中被指定为继承人,该遗嘱的订立时间是166年3 月。看来,取得遗产也是他的收入来源之一[39]。
在感情生活上,卡斯托是个风流的人。正妻只是他的两性生活的一部分。像杰弗逊与自己的奴隶相好一样,他生前与自己的奴隶马尔切拉和克莱奥帕特拉相好。或问:这样的关系是否属于姘合？美国学者詹姆斯·基南的回答是肯定的[40]。我的回答是否定的,因为主人对女奴享有性方面的自由支配权,没有与之缔结姘合的必要。姘合仅发生在身份高低不同的自由人之间。他的两个相好中的马尔切拉是罗马人的常用名字马尔切勒的阴性形式,由女人使用。如果排除非罗马人的奴隶采用罗马人的名字的情形,这个女奴的名字暴露了她的罗马背景。看来,有罗马背景的人并非在埃及都过得好,也有沦落为奴隶的；其中的克莱奥帕特拉是埃及女王用过的名字,是马其顿王族女子常用的名字[41]不过,由于埃及女王使用它可能已经埃及化了。如果这一推论为真,女奴克莱奥帕特拉的名字也暴露了她的埃及本地出身。确实,为了纪念母亲的故国,卡斯托把与克莱奥帕特拉生的孩子命名为尼鲁斯（Nilus）,就是尼罗河的意思。由此可见,卡斯托的爱情生活是二元的,一方面,他与埃及本地女子结合,另一方面,他又与罗马女子结合,体验罗马风情,同时也完成通过与罗马女子结合完成被罗马化的国家任务。所以,在主—奴结合的二元性方面,杰弗逊比卡斯托差多了。
卡斯托的所为严重违反了罗马亲属法坚持的一夫一妻原则。在生育能力方面,杰弗逊也要逊色于这位罗马海军退伍兵。他与马尔切拉生有萨拉皮昂、苏格拉底和隆古斯,与克莱奥帕特拉生有萨拉皮娅和尼鲁斯[42]。如果这些子女是婚生的,他都可以取得三子权了。卡斯托可能同时有自己的合法妻子和子女,但与他们没有什么感情,因此,在行将就木之际,他把上述3 个处在奴隶地位的女人解放并把几乎全部遗产都给了她们。订立本遗嘱后一个亲戚寻来,他对之为遗赠。最后卡斯托于194 年2 月21 日死亡,其遗嘱被拆封。
三、卡斯托的遗嘱涉及的罗马继承法诸问题
卡斯托的遗嘱涉及以下法律问题:
（一） 罗马人遗嘱的法定语言问题
从公元前241 年从迦太基手里夺得讲希腊语的西西里之后,希腊语成为罗马人日益频繁接触的语言。帝国扩张到希腊、小亚细亚、埃及等希腊语地区后,加上罗马人崇拜希腊文化,以会讲希腊语作为受过高等教育的标志,罗马日益成为一个采用拉丁—希腊双语制的国家,因此,允许以何种语言订立遗嘱,成为一个法律问题。212 年,颁布了安东尼奴斯敕令,宣布授予帝国境内的所有自由人——降服人除外——罗马市民权,由此他们都适用罗马法,这对于西方行省的人来说没有什么问题,因为罗马法已融入他们的日常生活,但在东方行省,罗马法却遭到了以希腊文为载体的古老法律传统的顽强抵抗,为了消除此等抵抗,罗马国家规定在希腊语地区必须以拉丁文立遗嘱,然后翻译成希腊文,以便在开启遗嘱时讲希腊语的人能了解遗嘱的内容[43]。因此,卡斯托遗嘱的原文是拉丁文,然后翻译成希腊文[44]。这就造成了一些问题,例如,有些拉丁法律术语如“退伍兵”（Veteran） 和拉丁人名没有对应的希腊词,只好采用音译[45]；又如,制作这样的遗嘱,懂双语的律师似乎不可缺少,卡斯托遗嘱中的罗马律师盖尤斯·路求斯·杰米尼亚努斯就是这样的角色。他翻译了遗嘱的希腊文本,正本当然是拉丁文的了。他确认两个文本相符的条件是他懂得这两种语言,这对一个必须受高等教育的律师不是问题。昂贵的教育成本要从律师费中慢慢收回,加上他从遥远的罗马来到埃及的开支——从罗马请律师似乎证明在埃及当地不好找到这样的人才——卡斯托制作这份遗嘱及附书的成本应该是不低的。无疑,双语的遗嘱制作要求增加了百姓的负担,当然也构成对罗马人崇仰的希腊语的藐视,因此,在安东尼奴斯敕令后不久,亚历山大·塞维鲁斯皇帝（222 - 235） 就允许帝国的希腊文化区的臣民直接以希腊文立遗嘱了[46]。439 年,狄奥多西皇帝和瓦伦丁尼安皇帝确认以希腊文指定遗嘱监护人有效（C. 5 ,28 ,8。狄奥多西和瓦伦丁尼安皇帝致大区长官弗罗伦丁）,以希腊文在遗嘱中解放奴隶也有效（C. 7 ,2 ,14 。狄奥多西和瓦伦丁尼安皇帝致大区长官弗罗伦丁） 。优士丁尼还允许用希腊语甚至其他语言订立要式口约（I. 3 ,15 ,1） 。由于这些举措,希腊语获得了法律文书语言的地位。
（二） 卡斯托遗嘱采用的要式买卖形式
按与卡斯托遗嘱订立时间接近的盖尤斯《法学阶梯》的说明,该书写作时流行的是称铜式遗嘱。它是要式买卖的交易形式在遗嘱订立领域的一种运用。按Gai. 2 ,103 - 104对其程序的描述,卡斯托订立这个遗嘱的过程应该是这样的:他请了5 位成年的罗马市民——他们是马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯、盖尤斯·龙基努斯·阿奎拉、尤流斯·沃鲁修斯、马尔库斯·安提斯丘斯·佩特罗尼亚努斯、退伍兵尤流斯·杰麦鲁斯——作为遗嘱的证人。卡斯托还要请一位司称,他就是盖尤斯·卢克雷丘斯·萨杜尔尼鲁斯。卡斯托自己要承担转让人的角色:写好遗嘱密封起来,然后假装把他的家产卖给一个买受人,这个人就是遗嘱中提到的尤流斯·佩特罗尼亚努斯。他要说:“你的家产和钱款被托付给我并且由我看管,为了使你根据公律[47]可以合法地立遗嘱,我用这块铜和这把称将其买下”。然后他要以铜敲称,把铜交给转让人即遗嘱人充当价金。这块铜,就是遗嘱中提到的一个塞斯特斯的铜币吧！ 然后,卡斯托要手持遗嘱说:“我按照这份写好并且蜡封好的文书实行给与和遗赠并宣告我这样做,我请你们这些罗马人为我的行为作证”。至此,遗嘱订毕[48]。这一过程中提到的“家产”（Familia Pecuniaque） 是一个人的全部财产。作为家产买受人的尤流斯·佩特罗尼亚努斯实际上是遗嘱执行人,他以象征性的价格买下遗产,然后根据遗嘱人的意志把它分配给继承人和受遗赠人[49]。
要式买卖的译名导致它易于被误解为仅仅是移转所有权的方式,实际上,它还可用于缔结婚姻。它还可用于订立遗嘱,卡斯托的遗嘱为我们提供了这种功能之运用的一个活例。事实上,要式买卖遗嘱是帝政后罗马人的主要遗嘱形式。我们看到,这种交易形式已大大地书面化了,过去的言辞主义只保留在几个不涉及交易实体内容,只涉及其程序的套语中。要式买卖是只可由罗马市民使用的交易形式,连证人都要求是罗马市民,交易的主导者更应如此。
要式买卖的交易形式到戴克里先时代（284 - 305） 已不使用,优士丁尼明令废除,因此,称铜式遗嘱在戴克里先时代应也脱离使用。
（三） 退伍兵的法律身份在本遗嘱中的意义
卡斯托的遗嘱和遗嘱附书中两次声明自己的光荣退役的退伍兵身份。在罗列遗嘱的证人时,也声明其中的一人（尤流斯·杰麦鲁斯） 的退伍兵身份,这是否是一种有意识的安排,值得研究。
首先要说的是,在罗马法上,出于军事立国的原则确立了有利于军人原则,士兵因此被定为一种特权身份。他们在监护公役的豁免（I. 1 ,25 ,14）、订立遗嘱程式的简化（I.2 ,11pr. ） 、其遗嘱不因人格小减等失效（I. 2 ,11 ,5） 、撤销对不利于己的遗产的接受（I. 2 ,19 ,6）、独立于家父财产的特有产之享有等方面享有特权,但这些特权与士兵的身份相伴,一旦退役就丧失之。对此可见I. 2 ,11 ,3 :“但至今由元首的敕令授予他们的特权,以他们在服兵役并在军营中生活为条件。如果在退役后作为退伍兵、或还在服兵役的士兵在军营以外订立遗嘱,他们必须根据全体罗马市民的普通法订立之。未根据普通法,而以他们愿意的方式在军营内订立的遗嘱,在退役后1 年内有效”。
但是,欲结现役士兵之欢心,可以通过优待过去的士兵——退伍兵达到这一目的。退伍兵在罗马法中也是一种特权身份。退伍兵有开除的和光荣退役的两种,本书第二章已述,前者发生破廉耻,当然不享有任何特权；后者是服满法定兵役期的人或因病退役的人（C. 12 ,47 ,2。戴克里先皇帝和马克西米连恺撒） 。韦斯巴芗皇帝向外邦人出身的退伍兵颁发退伍证书,其中的一份授予拉韦纳舰队退伍兵的还流传下来。它授予退伍兵本人及其后来生的或已经有的子女罗马市民权和通婚权[50]。图密善皇帝（Domitianus ,81 - 96）还颁布了关于退伍兵特权的告示,其中授予退伍兵,其妻子和子女罗马市民权；如果有自然子女,视为婚生子女[51]。在优士丁尼《法典》中,退伍兵享有以下特权:1. 在刑事诉讼中免受责骂（C. 12 ,47 ,2。君士坦丁皇帝） ；2.在刑事诉讼中免受拷打（C. 11 ,41 ,8。戴克里先皇帝和马克西米连恺撒致萨鲁斯特总督）；3. 自身及子女免重刑。退伍兵自身免受投放野兽之刑[52]；退伍兵的直系第一亲等的子女不能被判处矿坑苦役,必须代之以流放（C. 9 ,47 ,5。安东尼奴斯皇帝致元老院） ；4. 免公役（C. 10 ,43 ,1。安东尼奴斯皇帝）,不能受投放野兽之刑和鞭刑[53]；5. 免纳税（D.49 ,18 ,15 ,1。保罗：《 论审理》单卷本。C. 12 ,46 （47）,1 ,3 。君士坦丁皇帝）[54]；6. 免参加宗教仪式（Liturgies）[55]。由此可见,卡斯托声明自己的光荣退役的退伍兵身份意在享受历代皇帝赋予退伍兵的特权。那么,在这份遗嘱的范围内,他能够得到什么特权呢？
首先,他可以得到利用要式买卖的方式订立自己遗嘱的特权。要式买卖属于市民法上的交易形式,只能由市民使用。如果我们考虑到他极为可能的外邦人出生以及通过长期服役取得罗马市民身份的经历,我们尤其可发现他的反复声明的这种意义。
其次,他可能使自己的解放奴隶得到遗产税和解放税之豁免。我们可注意到,在遗嘱与遗嘱附书之间有一个似乎是遗嘱执行人写的过渡文字,说明本遗嘱是在1/ 20 的遗产税与解放税办公室开启的,这一办公室的名称揭示了有遗产税和解放税的存在。遗产税是奥古斯都在公元6 年开征的税种,是年,他授意元老院通过决议,规定对继承人继承的遗产份额征收5 %的税金,以作为士兵养老和屯田的费用。在此之前,他就命令市民们在遗嘱中注明把同样份额的遗产上交国家[56]。解放税也是奥古斯都新开的税种,税率如同其名称表示的,是遗产的1/ 20 。古罗马法学家马切尔留下了研究这一问题的专著[57]。该税种的基本设想是,被解放的奴隶应该能自食其力,否则会成为社会的负担,具有自立能力的尺度是付得起相当于自身价值1/ 20 的税金。当然,这笔钱通常由待解放奴隶从主人预借,得到自由人身份后再向主人偿还[58]。我认为卡斯托反复声明自己光荣退役的退伍兵身份的目的是让自己的解放奴隶免纳遗产税和解放税。大约生活在193 - 235 年间的法学家保罗就伟大的安东尼奴斯皇帝及其父亲就规定退伍兵有免交赋税的特权,因为他们不能被列为征税对象（D. 49 ,18 ,15 ,1。保罗：《 论审理》单卷本）[59]。安东尼奴斯于138 - 161 年在位,其父亲就是阿德里亚鲁斯（= 哈德良） 皇帝（117 - 138）,他们在自己当政的年代颁布了保罗加以研究的退伍兵免税法,这比卡斯托遗嘱的订立时间（189 年） 早得多,因此,卡斯托的遗嘱已经赶上了退伍兵免税的时代。不过,对退伍兵的继承人免遗产税似乎是自挖墙脚,因为这项财源是用来安置退伍兵的,免税就是断退伍兵的退路,无异饮鸩止渴。
但上述假设存在如下障碍:解放税的缴纳人是被解放的奴隶而非主人,因此,卡斯托的光荣退役的退伍兵身份与免税问题何干？ 我对这一障碍的破解是:君不见前文列举的许多退伍兵特权都惠及子女,卡斯托以遗嘱直接解放的是他两个事实上的妻子,间接解放的是他的5 个儿女,是否他的特权按当时的实践可惠及他事实上的家人呢？ 我相信是,不然,卡斯托对自己身份的反复声明就意义不大了。顺便指出,罗马帝国的行省分为皇帝的和元老院的,两者的差别首先在于需要防卫的程度不同,前者需要防卫,往往为新设立的行省,后者不怎么需要防卫,是罗马人已持久经营的行省；其次在于行省最高长官的任命者不同,谁的行省由谁任命总督；最后在于税收的流向不同,行省的所属者取得其税收乃一般规则,由此造成了罗马帝国有两个国库的局面:皇帝的,称为Fiscus ；元老院的,称为Aerarium。埃及为皇帝的行省,如果卡斯托要交上述税赋,它们将归皇帝所得,进入皇帝的Fisicus。
后文将指出,就卡斯托遗嘱中“剥夺其他一切人的继承权”的文句,夏洛亚认为并不见得可证明卡斯托有需要以这种方式剥夺继承权的婚生女儿,这样,卡斯托的两性关系对象就只有遗嘱中提到的两个30 岁以上的女奴。美国学者詹姆斯·基南遵循这一解释路线,因此认为卡斯托订立这份遗嘱不仅要交解放税,而且要交独身税[60]——因为他在法律上是单身,违反了奥古斯都的《关于正式结婚的优利亚法》。基南先生的解释路线正确与否我不予置论,但他似乎忽略了从阿德里亚鲁斯（= 哈德良） 皇帝时代罗马帝国就已确立了退伍兵的免税特权的事实。
从盖尤斯·龙基努斯·卡斯托的遗嘱看罗马继承法（下）
（ 四） 卡斯托为何要声明两名被解放的女奴都年过30 岁
卡斯托在遗嘱中分别声明待解放的女奴马尔切拉和克莱奥帕特拉都已超过30 岁,这一声明的意图何在？ 答曰为了让两位被解放者成为罗马市民。根据公元4 年颁布的《埃利亚和申济亚法》第二章的规定,解放30 岁以下的奴隶的,被解放者不能取得罗马市民权,以执仗方式解放并在审议会获得了对解放原因的认可的除外[1]。这里的审议会由5 名元老和5 名骑士组成,专为审议解放事务而设。未得审议会批准不得实施解放。反推过来,解放30 岁以上的奴隶,就可以让被解放者取得罗马市民权了。这样的规定的意图如同设立解放税的意图一样,是为了让被解放者不成为社会负担。30 岁以上的人的谋生能力应该不成问题。由此可见,卡斯托对于自己的两个相好,爱之弥深,谋之弥远,不仅考虑到了她们的自由权问题,还考虑到了她们的市民权问题。
为了同样的法律的缘故,卡斯托未在这份遗嘱中解放他与两名女奴生的4 个子女,因为如果他解放他们,他们只会成为降服人。所以,他只好解放两个能解放的,让4 个子女（萨拉皮娅像两位妈妈一样是第一顺位的遗产承受者）通过这两个妈妈的中介取得遗产。
必须说明的是,以上说明反映的是189 年罗马有关的法律现实。到了优士丁尼时代,承认主人与女奴的性关系是姘合,允许此等主人解放相好的女奴及其子女,让他们得到生来自由人身份,但必须尔后与她结婚。在婚礼上要起草婚姻合同,她成为主人的合法妻子,其子女处在现在的丈夫的家父权下,但条件是主人原本无合法妻子或子女[2],看来,卡斯托即使生活在优士丁尼时代,因为已有妻室,也不能在有生之年解放其心爱的女奴并与之结婚了。而且,他与两个女奴姘合,这也有违优士丁尼的法律。
（五） 马尔切拉和克莱奥帕特拉有无拒绝权
尽管马尔切拉和克莱奥帕特拉是卡斯托事实上的妻子,在法律上,她们仍然是卡斯托的奴隶。奴隶无遗嘱能力,只能为主人接受遗产,为了让她们具有这种能力,必须在指定她们为继承人的同时授予她们自由。得到自由权后,她们就可为自己取得遗产了。然而,遗产是一个积极财产和消极财产的综合体,在得出清算结果前,很难判断它是给指定的继承人带来利益还是损害。如果人们事先判定要发生的是后一种结果,就可拒绝他人的继承人之指定。这只是被指定为继承人的自由人的权利,奴隶不享有这样的拒绝权,她们是所谓的必要继承人,也就是无可选择的继承人（I. 2 ,14 ,1） 。如果主人发生继承破产,要以她们的名义来出卖主人的遗产清偿债权人,以便是她们而不是主人承受耻辱（I. 1 ,6 ,1） 。这也是《埃利亚和申济亚法》的规定。显然,马尔切拉和克莱奥帕特拉没有对卡斯托的继承人指定的拒绝权。
（六） 继承人与遗产的关系
遗嘱可规定甲继承人分得某物,乙继承人分得某某物,等等,这是就特定物指定继承人（Heredis Institutio ex ReCerta）的方式。此为继承人与遗产的关系模式一,特点是某个继承人分得的遗产与总遗产价值的比例关系不清楚。这种方式为希腊——埃及地区采用,不为早期的罗马人接受,他们认为此等情形中的所谓继承人实际上是受遗赠人。在共和与元首制的过渡时期,包含这种条款的遗嘱在剔除了它们后有效。但到了帕比尼安（142～212） 的时代,这种条款也被承认有效[3]。另一种模式是按价值把遗产分为若干份,以均等或不均等的方式把遗产分给各继承人。采用均等的方式,有如共有10 个继承人,把遗产分为10 份,每人取得一份的情形；采用不均等的方式,有如共有3 个继承人,遗产分为10 份,甲得6 份,乙丙各得两份的情形。这种模式为罗马人采用。我认为卡斯托的遗嘱采用的是第二种处理继承人与遗产关系的模式。不妨可以把他的处分理解为把全部遗产分为12 份即一个阿斯（参见I. 2 ,14 ,5）,马尔切拉和克莱奥帕特拉各得6 份即1/ 2 ,如此穷尽地处分完了所有的遗产。如果遗产未分尽,即有了空余的份额,则按其所得份额的比例再分给既定的继承人（I. 2 ,14 ,7） 。
（七） 卡斯托剥夺了谁的继承权
遗嘱在指定马尔切拉和克莱奥帕特拉各自为一半遗产的继承人后,宣称剥夺任何其他人的继承权。这是对法定继承人做出的处置,不需剥夺遗嘱继承人的继承权,不指定他们就是了。因此,这样的宣称证明卡斯托已有或可能有法定继承人。让我们看看这些法定继承人可能是谁。按优士丁尼《法学阶梯》,第一顺位的法定继承人是处于家父权下的子女、孙子女、曾孙子女；第二顺位是宗亲；第三顺位是血亲。对于第一顺位中的男性,必须要么指定为继承人,要么指名地剥夺其继承权,遗漏他们导致遗嘱无效。对女儿的遗漏并不导致遗嘱无效,但遗嘱人可以概括的方式剥夺她们的继承权,例如用“剥夺其他人的继承权”的表达（参见I. 2 ,13pr. ）,卡斯托恰恰采用了这样的表达,由此可知,他除了两位奴隶相好外,还很可能有自己的合法妻子,他和她未生需要指名剥夺继承权的儿子,但可能生了至少一个女儿。她在被剥夺继承权者的范围内。另外的被剥夺者是卡斯托太太可能有的后生子,即在订立遗嘱后出生的孩子,因为他们的出生会打破既定的遗嘱,为了避免这种结果,人们通常以“其他的人”的方式剥夺在遗嘱订立后出生的女性后裔的继承权,以“剥夺吾之将出生的任何儿子的继承权”的方式剥夺后生儿子的继承权。
分析到这一步,卡斯托的风流成性进一步暴露出来。像他这样的海军退伍兵,身份不低,应该不会甘于与女奴同居的,他应有一个自由人配偶才不辱没他。可惜的是,他与一位自由人结婚,生有女儿,但他对她们没有感情,所以把全部的遗产都给了隔着一个阶级的相好,用今天的话来说,他撇下大奶的孩子不管,把遗产都给了二奶的孩子。若承认这样的遗嘱的效力,社会公德何在？ 把这样的故事捅到今日的媒体上会舆论哗然的,然而,康茂德时代的罗马法竟然认可了这样的遗嘱的效力,这真是一个去道德的法律体系,它把遗嘱自由置于崇高的地位。
当然,卡斯托遗嘱的研究者夏洛亚认为,“其他所有任何继承人均被剥夺继承权”的条款并不意味着遗嘱人有需要以这种方式剥夺继承权的卑亲属[4],因为除了在需要以指名方式剥夺的男性自权继承人的情形,这样的表达在其他情形完全无用,夏洛亚举了一些采用这一套语的遗嘱的例子[5],但说服力不够,因为I. 2 ,13 ,1 明确把这一套语定为剥夺女性后裔和后生子的继承权的方式。所以,阿兰乔—路易兹说话就没有夏洛亚那么绝对,只说卡斯托肯定没有婚生儿子,言下之意是不完全排除他有婚生女儿[6]。
（八） 马尔切拉和克莱奥帕特拉以什么身份占有遗产
遗嘱中提到的继承人分为两个顺位。第一顺位是马尔切拉、克莱奥帕特拉（萨拉皮娅是受遗赠人） ；第二顺位分为两组,其一是马尔切拉的孩子萨拉皮昂、苏格拉底和隆古斯；其二是克莱奥帕特拉的孩子尼鲁斯,卡斯托的意思是第一顺位的两位妈妈去世后,她们取得的遗产转归她们各自的孩子,这样,卡斯托就把对自己财产的处分权延伸到了它们的第二次移转之时。但这样的移转的名头是什么？遗嘱的文句为如下3 种解释都提供了空间。
第一种解释是普通替补继承说。什么普通替补继承？对此可见I. 2 ,15pr. :“某人可指定多数顺序的继承人,例如，‘ 如果甲不能成为继承人,则乙是继承人’。以这种方式,遗嘱人可随其所愿地指定许多替补继承人,为了保险,于最后的顺位指定一个奴隶为必要继承人”。简言之,替补继承是保障了遗嘱人免受无遗嘱而死之灾难的制度。罗马人最忌讳的事情之一是无遗嘱而死,完全未订立遗嘱可导致这样的灾难。订立了遗嘱却无人根据它继承遗产,例如在开启遗嘱前指定的继承人死去,也是无遗嘱而死,为了避免这样的后果,设计出替补继承制度。第一顺位的继承人不能或不愿继承的,第二顺位的继承人顶上去,依此类推,永远不空。
以普通替补继承说来解释卡斯托遗嘱中两个顺位的继承人间的关系据说是多数这一遗嘱的解释者的观点[7]。这有些奇怪,因为卡斯托遗嘱中关心的是自己遗产的最终流向问题——他选择母亲——各自子女的路径——而非无遗嘱而死的可能性问题；而且,第一顺位的继承人不接受遗产有不能（死亡是不能的诸情形中的一种） 和不愿两类情形,卡斯托的遗嘱中只提到了不能中的死亡情形,这样的安排进一步背离了替补继承的性质。要卡斯托预料不是一名,而是两名30 多岁的继承人的死亡,未免荒谬。何况遗嘱中还有明晃晃的et fidei eius committo （我对它们的中译文是“恪尽诚实”） 的字样呢！ 这是罗马法中用来表示设立遗产信托的套语（I. 2 ,24 ,3）。
第二种解释是遗产信托说。遗产信托也涉及两个顺位的继承人,第一顺位的继承人是假的,第二顺位的继承人才是真的,前者的存在目的是让后者实际地得到遗产,自己只起一个二传手的作用。为何如此安排？ 因为遗产信托是为规避法律的禁令产生的制度,遗嘱人在自己想把遗产给某人而在法律上不能时,便假装把遗产给一个法律允许的人,然后私下里委托他把遗产转给自己的瞩意者。由于这种私下里的委托见不得人,能否履行委托全凭受托人的信用,故新生的这种在奥古斯都时代被合法化的制度以信托名。
用遗产信托说来解释两位妈妈与自己的子女相对于卡斯托的遗产的关系,能在遗嘱中找到有利的证据:其一,遗嘱中有明晃晃的et fidei eius committo 字样,而且,据夏洛亚的研究,卡斯托在开始每一项遗嘱处分前的“我希望”（Vo2lo） 的表达是典型的遗产信托用语,指定继承人应采用“我命令”（Iubeo）的用语[8]；其二,遗嘱中明确马尔切拉和克莱奥帕特拉的义务是按遗嘱的规定给、为、供,这是债的3 种标的,它们有利于支持卡斯托为马尔切拉和克莱奥帕特拉与其4 个子女间设立了信托之债的观点；其三,遗嘱规定上述两位继承人不得出卖或抵押自己取得的遗产份额,这更强化了两位继承人为自己的4 位子女看管遗产的色彩。但是,如果采用遗产信托说,存在两个问题,其一,卡斯托与两位女奴相好多年——甚至他可能在米塞鲁姆舰队服役时就买下了她们两个或之一——情同夫妻,生儿育女,一点不分给她们遗产,只让她们在其孩子成年前当遗产守护者,这似乎于理不通；其二,在信托关系中,受托人把遗产移转给受益人可以取决于期限,例如受益人成年；也可以取决于条件,例如受托人的死亡。卡斯托在设定决定遗产移转之发生与否的样态时,为何不取期限而取条件呢？ 还是想让两位相好在有生之年得到遗产的利益嘛！ 所以,遗产信托说似乎于此不可行,可能因为这个原因,艾伦·沃森说,在卡斯托遗嘱的研究者中,遗产信托说只为少数人主张[9]。
第三种解释是信托替补说,为法国学者罗道尔夫·达雷斯特主张[10]。信托替补是信托人让前手受托人接受某项财产,但命令他在将来某个时刻或在他死亡时必须把此等财产转移给后手受托人的安排。最初被授予遗产的人是前手（Institution）,从前手手里接受财产的人是后手（Substitution）[11]。显然,信托替补与信托不同,前者不愿让前手成为一个单纯的二传手,而是要让他享有遗产的利益,同时又把他享有的利益设定为有期限的,以便后手能兼享遗产的利益。我认为马尔切拉与克莱奥帕特拉与其4 个子女的关系符合信托替补的性质。不过,卡斯托对前手的限制够狠的,基本上让她们成为遗产的用益权人了。
在我通常接近的罗马法著作和辞书中,都找不到信托替补制度的介绍,致使我认为这是一个晚近的制度,通过研究卡斯托的遗嘱,我相信信托替补在古罗马即已有之。该遗嘱中的et fidei eius committo 表达,也可解为设定信托替补的言辞。
（九） 萨拉皮娅的地位
萨拉皮娅在卡斯托的遗嘱中鹤立鸡群于同父兄弟姐妹中,其他4 人不过作为第二顺位的遗产承受人,萨拉皮娅却与自己的妈妈和马尔切拉阿姨同处在第一顺位。而且,她得到的都是价值最稳定的不动产,计有两处农田、两处房产、一处林产。这些财产可能作为萨拉皮娅的生活费,也可能作为她的嫁资[12],这些财产据认为占到了卡斯托遗产的1/ 3[13]。这种安排除了证明卡斯托对她的不同寻常的爱之外,还能证明什么呢？ 不过,她与马尔切拉和克莱奥帕特拉有所不同,她们是作为继承人站在第一顺位的,而她是作为受遗赠人站在这个位置的。罗马法中存在指物、嘱令、容许和先取4 种遗赠形式。指物遗赠是遗赠人直接移转遗赠标的物的市民法所有权于受遗赠人的遗赠,发生移转所有权的效力,受遗赠人不须经过继承人的中介就可取得遗赠物,故为物权性遗赠,效力最大,受遗赠人对继承人享有取回权而非请求权。嘱令遗赠是遗赠人在遗嘱中命令其继承人对受遗赠人为某项给付的遗赠,是通常所理解的遗赠,发生债权关系。继承人负有交付遗赠物的积极义务。容许遗赠是遗赠人令继承人允许受遗赠人取走遗赠标的物的遗赠,继承人有容忍受遗赠人取走标的物的消极义务,对他比较有利,因为受遗赠人并不必然会主张遗赠物,若不主张,物就归他了。先取遗赠是遗赠人在遗嘱中命其共同继承人中的一人或数人在分割遗产时,先将所设定的某特定遗赠预先取走的遗赠,这种遗赠导致发生物权关系。它是遗嘱人出于对某一继承人的偏爱实施的行为,亦是他对其继承人不信任的表现[14]。根据卡斯托的遗嘱的套语“我给予并遗赠”,萨拉比亚得到的是指物遗赠,这说明卡斯托对自己的两位相好不大信任,不大相信她们会把指定的财产交给萨拉皮娅,故采取指物遗赠的方式。
然而,为了让萨拉皮娅实际地得到遗产,必须让她具有遗嘱能力,为此需要在指定她为受遗赠人的同时解放她,卡斯托在遗嘱中这样做了,但未像解放她妈妈和克莱奥帕特拉一样申请被解放者的年龄已超过30 岁以满足《埃利亚和申济亚法》第二章的要求。事实上,遗嘱中也未透露萨拉皮娅的年龄。如果她妈妈超过了30 岁,按母女间年龄相差至少12 岁（这是女性的适婚年龄） 算,她达到30 岁的可能极小。如此解放她岂不是得不到批准？ 夏洛亚对这种安排做出了合理的解释,按Gai. 2 ,276 的规定,这种不满30 岁的奴隶的继承人指定可被延缓到她满30 岁时生效,届时将交给她遗产[15]。这真是一个对《埃利亚和申济亚法》严峻规定的仁慈缓和,不过,卡斯托对其他4 个孩子为何不采用同样的处理又是一个问题,也许对他们爱得不够是一个简单的回答。
（十） 继承人的负担
卡斯托遗嘱中对自己葬礼事宜的安排是罗马人的遗嘱中的事务性内容,具有课加继承人负担的意义。解放是自由权之赠与（I. 1 ,5pr. ）,凡赠与者赠与人都可对受赠人设定负担,受赠人可用赠与物的一部分履行赠与人交代的任务。负担之拒绝履行构成撤销赠与的理由。此为活人间的赠与之理也,亦可类推适用于作为死因赠与的遗嘱解放。如此,遗产之取得与负担之承受,构成权利义务的平衡。受赠人的负担不以安葬遗赠人为限,后者还可设置其他类型的负担,例如梅维亚为她的遗嘱解放奴隶这样设立的负担:“令我的奴隶萨库斯以及我的婢女埃乌提基娅、依内娜,全部在这一条件下成为自由人:他们要隔月到我的坟前点灯并对死者分发供品”（D. 40 ,4 ,44。莫特斯丁:《解答集》第10 卷） 。这个负担,不算沉重也。
（十一） 遗嘱附书
卡斯托遗嘱的第二部分是遗嘱附书,其中包括两项处置,其一,指定本遗嘱的证人之一马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯为监护人；其二,向血亲尤流斯·塞雷努斯遗赠4 千塞斯特斯。后文会分析这两项处置的法律意义,这里只论述遗嘱附书本身的意义。
实际上,在卡斯托的时代,遗嘱附书还是一种相当新的最终愿望表达方法。据I. 2 ,25pr. 的报道:在奥古斯都时代前,还不存在遗嘱附书法,但罗马政治家路丘斯·科尔内流斯·伦图鲁斯[16]在非洲临死时,立了一些经遗嘱确认的遗嘱附书,要求奥古斯都做某些事情。奥古斯都执行了其愿望,后来人们纷纷效仿,于是,奥古斯都召集法学家问他们可否承认遗嘱附书,被召法学家中的特雷巴求斯说服奥古斯都把遗嘱附书合法化,其意见得到了采纳。遗嘱附书遂被确立为一项法律制度。卡斯托的遗嘱附书提供了这种文件含义的样本:订立正式遗嘱后发现忘了规定某些事情或发现有新情况要处理,如果废除老遗嘱另立一新遗嘱成本太高,于是订立一份补充文件修改旧遗嘱,两份遗嘱构成一个整体发挥完整传达遗嘱人的最后愿望的作用。
从卡斯托的案例来看,遗嘱附书之订立也是相当要式的行为,要求有5 个证人签名以及遗嘱人本人的签名,但不要求司称,可见它并非以要式买卖的方式订立,因此,比起本遗嘱来,它的订立程序要自由化许多。尽管如此,遗嘱附书的制作与本遗嘱不同,后者可以由人代书——事实上,卡斯托的本遗嘱是他口授,他人代书的,其行文第三人称和第一人称兼用揭示了这一点——而遗嘱附书只能由遗嘱人亲笔书写,否则无效[17]。我们看到,卡斯托自己的名字也在签章人的名单中,这并不奇怪,遗嘱人如此签章可起到证明文件出自他的手书的作用[18]。
（十二） 埃拉克利亚努斯到底是谁的监护人
卡斯托的遗嘱附书指定埃拉克利亚努斯为监护人,发生谁是其监护对象问题。对此存在两种可能。
其一,按蒙森的说法,他是两个继承人马尔切拉和克莱奥帕特拉的监护人[19],确实,恩主及其子女承担男女解放自由人的监护（I. 1 ,17pr. ） 。须指出的是,男解放自由人未适婚的才受恩主监护,女解放自由人则不受适婚与否的限制,在和诺留皇帝于410 年废除对妇女的终身监护前都受恩主监护[20],生了4 个子女的女解放自由人除外。这实际上是把恩主置于宗亲的地位。确实,经常有解放自由人取得恩主的族名的情形。这样,女子在达到12 岁的适婚年龄后由受监护转为受保佐并在25 岁时解除保佐的普通法（I. 1 ,23pr. ） 似乎不适用于女解放自由人了。在本案的情形,卡斯托就是马尔切拉和克莱奥帕特拉的恩主,如果他活着,当然要自任为两个女解放自由人的监护人。然而他死了,他能否指定他人代替自己监护自己解放的奴隶呢？如果能,这是一个重大的转折,因为监护的性质将从法定监护转为意定监护。从恩主的子女都可代替死去的恩主监护解放自由人的规定来看,并且从恩主的法定监护可以拟诉弃权的方式转让的规定[21]来看,指定他人监护解放自由人是可以的,这样,解放自由人就与恩主的子女处在同样的地位上了。但蒙森的这一假定存在两个困难:其一,埃拉克利亚努斯为何不是萨拉皮娅的监护人？ 她比自己妈妈和马尔切拉阿姨年龄更小,更需要监护；其二,蒙森的这一假定与I. 1 ,23 ,1 的规定不合,该规定允许12 岁以上的女性脱离监护,在25 岁前接受保佐,25 岁后就成为自权人。对第二个困难,我已在前文以对女解放自由人监护的特殊性加以解释。其二,他是卡斯托的5 个孩子的遗嘱监护人。这些孩子在卡斯托生存时,尽管是奴隶,实际上处在其权力下（严格说来不能说处在他的家父权下） 。卡斯托死后,他们应处在他指定的监护人的权力下。这一假定的前提是这5 个孩子至少多数在14 （男孩）- 12 岁（女孩） 以下,否则他们要的就不是监护人而是保佐人了。这一假定引起的问题是埃拉克利亚努斯承担了几个监护负担？因为按I. 1 ,25 ,5 的规定,承担了3 个非经追求的监护负担的,可豁免进一步的监护负担。至于监护负担的个数,不是按被监护人的人数而是按财产的份数计算。从卡斯托的遗嘱或可推知,他的遗产是按三三制分割的:萨拉皮昂、苏格拉底和龙古斯通过其母亲马尔切拉继承一份；尼鲁斯通过其母亲克莱奥帕特拉继承一份；萨拉皮娅独自继承一份。这样,埃拉克利亚努斯承担了3 个监护职位。卡斯托一下子就把他用到了极限,再有哪个战友指定他为遗嘱监护人,他只能敬谢不敏了。
为自己的孩子指定自己遭遇人生大限时的监护人是罗马人遗嘱的重要内容。在古罗马,监护人有许多类型,如遗嘱监护人、法定监护人和官厅指定的监护人,此处涉及的是遗嘱监护人,这种监护人优先于任何其他类型的监护人,因为罗马人相信,孩子父亲的选择是最好的选择。
按现代人的观念,如果马尔切拉和克莱奥帕特拉获得解放,孩子们应处在她们的权力下,但在废除对妇女的终身监护前,她们不能监护自己的子女,而且自己要受监护。如果第二种解释是真的,那么谁来监护她们呢,或许要由长官为她们指定吧！
（十三） 对血亲为遗赠的意义
遗嘱附书中表示遗赠血亲尤流斯·塞雷努斯4 千塞斯特斯,采用了我“给予并遗赠”的表达,这是直接遗赠的套语,即不通过继承人的遗赠,受遗赠人在开始继承后可通过遗嘱执行人直接从遗产中取得这笔钱。这笔遗赠的设立打破了旧遗嘱中对遗产的安排,过去的情况是马尔切拉和克莱奥帕特拉各得减去对萨拉皮娅的遗赠额的遗产的1/ 2 ,现在她们还要分摊对尤流斯·塞雷努斯的遗赠额,相当于减少了她们的可取得遗产。当然是按照二一添作五的方式承受这一不利。
（十四） 称铜式遗嘱的开启程序问题
开启的程序是先交遗产或解放税然后开封（所以本遗嘱在征收这种税的办公室开启并不奇怪） ；另外要召集订立遗嘱时的证人到场验证自己的签章,确认的结果是在遗嘱文本中可看到的我用[ ]号框住的“确认”二字[22]。他们也可否认自己曾在遗嘱上盖章（D. 29 ,3 ,5。保罗:《普劳提评注》第8 卷） 。蒙森注意到,刨除重复的因素,卡斯托遗嘱中经确认的证人只有3 名,即盖尤斯·卢克雷丘斯·萨杜尔尼鲁斯、马尔库斯·森普罗牛斯·埃拉克利亚努斯和盖尤斯·龙基努斯·阿奎拉,没有达到7 名证人的多数,不够乌尔比安强调的开启并诵读遗嘱的条件——他是这样说的:“如果找到了多数证人,可以开启遗嘱并诵读之”（D. 29 ,3 ,6。乌尔比安：《 告示评注》第50 卷）,但夏洛亚认为,对于多数证人到场验证自己签章的条件应合情合理地解释,如果有证人由于客观的障碍,例如先于遗嘱人死亡不能到场,不能构成开启遗嘱的障碍[23]。此乃合理之论。
四、结论
退伍兵卡斯托的遗嘱向我们传达了2 世纪罗马帝国继承法的许多信息。我们首先看到的是遗嘱自由的强力,卡斯托由此得以抛开自己可能有的正式家庭成员把遗产全部给了自己的奴隶相好及其子女,这跟现代人在特留份制度的限制下只能自由处分自己的一小部分遗产的境况形成鲜明对比,这种对遗嘱自由的限制最终导致现代的绝大多数继承法都走向了法定继承优位主义。这份遗嘱向我们传达了罗马遗嘱法的多数方面:要式买卖遗嘱的订立方式、信托替补制度、遗赠制度、遗嘱附书制度、遗嘱监护人指定制度、遗嘱开启制度等等,是一个了解当时罗马继承方面的活法的好文本,它得到那么多国家的那么多学者的关注和分析不是偶然的。
2 世纪是罗马帝国形成后的发展期,罗马由一个城邦发展为以地中海为内海的大帝国,由此造成的诸族杂处、文化混杂、多元融合都反映在这份遗嘱中,从它,我们看到了帝国的双语制、历法的双轨制、埃及的土地面积单位、希腊式的名字、罗马货币单位、来自罗马的律师,等等。所有这些驳杂的因素,都反映了当时罗马帝国的文化包容主义。罗马法在这种多元的文化环境中依托其顽强的生命力从罗马城走出驻足于帝国的各个部分甚至埃及,它由此成为当时地中海世界的普通法,最后扩张到地中海以外的世界。
致谢:感谢在罗马二大学习的阮辉玲为我提供了艾伦·沃森、阿兰乔- 路易兹和维托留·夏洛亚研究这一遗嘱的文章。感谢旅居美国的张颖南为我提供詹姆斯·基南研究这一遗嘱的论文,并感谢詹姆斯·基南先生为写作本文提供的帮助。
