我国港澳台地区与大陆遗嘱继承制度之比较及大陆的借鉴
谭恩惠李玲芳
内容提要:历史的变迁和社会的进步,造就了中华民族历史的分离和现今的融合。适逢大陆民法典制定之际,比较港澳台及大陆四法域遗嘱继承制度,大陆应在遗嘱有效条件、遗嘱形式、特留份等方面借鉴他法域做法,完善大陆遗嘱继承制度,为两岸四地的统一和合作做出贡献。
1997年香港回归,拉开了中国法律多元化的序幕,2008年12月15日大陆与台湾之间“大三通”的正式启动,预示着两岸四地将开始更频繁的民间交流和经贸合作,跨法域的婚姻家庭将不断增多,跨法域遗嘱继承也相应增加。中华人民共和国继承法(以下简称继承法)于1985年颁布实施,距今已有20多个年头,期间虽然社会生活和人们的继承观念发生了巨大变化,但继承法从未做过修改,这使得继承法滞后于社会生活。时值大陆民法典制定之际,比较两岸四地遗嘱继承制度,借鉴他法域制度精华,改进和完善大陆继承制度成为必要
遗嘱继承是指按照被继承人生前所立的合法有效的遗嘱来确定继承人并继承其遗产的一种继承方式。遗嘱继承的前提条件是被继承人生前须立有合法有效的遗嘱。遗嘱有效条件是指遗嘱发生遗嘱人预期的法律效果必须具备的条件。遗嘱是立遗嘱人所为的一种单方法律行为,而任何法律行为都必须符合法律规定的条件才能受到法律的保护,遗嘱也不例外。
1.香港遗嘱有效条件。根据香港《遗嘱条例》规定,香港遗嘱的有效条件是: (1)遗嘱人必须是成年人(年满18周岁)。但已婚者、实际服役于海军、陆军或空军的人员及海上的船员或海员即使未届成年,所立遗嘱也有效。(2)遗嘱人必须具有行为能力。(3)遗嘱是遗嘱人真实的意思表示,并表明处分遗产的意思。(4)遗嘱符合法定形式要件,如须以书面形式订立,并有见证人在场见证等。
2.澳门遗嘱有效条件。根据《澳门民法典》规定,澳门遗嘱有效条件为: (1)遗嘱人须有遗嘱能力。其中,亲权未解除的未成年人(18周岁以下)和因精神失常而成为
禁治产人的人不具有遗嘱能力。(2)遗嘱的意思表示清楚、完整且为遗嘱人真实意思表示。(3)遗嘱基本目的不违反法律或公共秩序,或侵犯善良风俗。(4)遗嘱符合法定形式要件。
3.台湾遗嘱有效条件。根据台湾地区《民法典》规定,台湾遗嘱的有效条件是: (1)遗嘱人具有遗嘱能力。其中,无行为能力人(未满7岁)不具有遗嘱能力;限制行为能力人(满7岁以上)须年满16岁才具有遗嘱能力。未成年人如已结婚则为有行为能力人。(2)遗嘱人意思表示真实。(3)遗嘱不违反法律强制或禁止规定和公共
秩序或善良风俗。(4)遗嘱符合法定形式要件。
4.大陆遗嘱有效条件。根据大陆《继承法》规定,遗嘱必须符合以下有效条件: (1)遗嘱人立遗嘱时必须具有遗嘱能力(完全民事行为能力)。(2)遗嘱是遗嘱人真实的意思表示。(3)遗嘱内容合法。(4)遗嘱符合法定形式要件。
四法域遗嘱有效条件相比较可以看出: (1)香港、澳门和台湾遗嘱能力和行为能力不一致,不具有完全民事行为能力的人也可以立遗嘱,如香港已婚的未成年人虽不具有完全行为能力但有遗嘱能力,澳门亲权解除的未成年人不具有完全行为能力但有遗嘱能力,台湾已满16岁的限制行为能力人也有遗嘱能力;而在大陆,遗嘱能力与行为能力是一致的,只有具有完全行为能力的人才可以立遗嘱。在此,大陆应借鉴其他法域做法,灵活和细化有关遗嘱能力的规定,在民法典继承法编中规定16周岁以上的未成年人具有遗嘱能力。因为随着人类科技发展和文化进步,自然人理智成熟期提前,许多未成年人已能审慎处理自己的事务,生活中也有大量未成年人自己处理自己事务,法律一定坚持。16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全行为能力人0从而具有遗嘱能力,不符合社会需要和实际。法律是规范社会秩序的工具,也是为社会生活服务的工具,因此应与时俱进,不断反映社会生活,服务社会生活,才不是僵化的法律。(2)澳门和台湾都规定遗嘱不得违背法律强制性或禁止性规定、公共秩序和善良风俗,而大陆仅在《民法通则》中规定民事法律行为不得违背法律或者社会公共利益。在此,大陆应借鉴台澳做法,将“遗嘱不得违背善良风俗”规定在继承法中。因为大陆社会公德及社会公共利益的提法是从政治国家的角度对遗嘱行为进行限制,而继承法是私法,主要规范的是市民社会生活。善良风俗是市民社会的内容,因此继承法必须以社会善良风俗的保护为己任并将其规定在法律中;另外,在大陆,市民社会和政治国家逐渐分离,公共利益和社会公德涵盖不了善良风俗,因此民法典及继承法制定时应补上这一规定。
二、港澳台与大陆遗嘱形式比较借鉴
1.香港遗嘱形式。根据香港《遗嘱条例》,香港的遗嘱形式单一,只有一种,即书面形式的自书遗嘱。但其自书遗嘱要求:必须由立遗嘱人亲自签署或由其他人在立遗嘱人面前依其指示签署;必须有两名或两名以上见证人同时在场见证;»每名见证人必须在立遗嘱人面前作见证并签署该遗嘱或承认其所作的签署。另外,香港
关于见证人资格的规定主要强调部分特殊人员可以担任见证人:一是受赠人及其配偶可以担任见证人(但遗嘱对见证人及其配偶的馈赠无效);二是获得以遗产抵押债务的债权人或其配偶可以担任见证人;三是遗嘱执行人可以担任见证人。同时见证人的资格瑕疵不会影响到遗嘱的效力。
2.澳门遗嘱形式。依《澳门民法典》,澳门遗嘱分普通方式遗嘱和特别方式遗嘱两类。(1)普通方式遗嘱。普通方式遗嘱又分为公证遗嘱和密封遗嘱。其中,公证
遗嘱要求由公证员按公证法的规定而书写。密封遗嘱要求:由遗嘱人书写并签名,或由他人应遗嘱人之要求而书写并签名,或由他人应遗嘱人之要求而书写并由遗嘱人签名(遗嘱人不懂或不能签名时,可不在密封遗嘱上签名,但不签名的理由必须在核准书中载明);所有在遗嘱上签名的人必须在未载有其签名的各页上简签;由公证员按公证法的规定予以核准;¼不懂或不能阅读的人不得订立密封遗嘱。(2)特别方式遗嘱。特别方式遗嘱分为海上公证遗嘱、海上密封遗嘱、航空器遗嘱、公共灾难遗嘱。海上遗嘱是指在船舶之海上旅程中订立的遗嘱。海上公证遗嘱要求:¹遗嘱人在船长及两名见证人面前作出意思表示;遗嘱经船长书写、记明日期并高声宣读后,由遗嘱人、见证人和船长签名(遗嘱人、见证人不能签名时,应在遗嘱中载明不能签名的理由)。海上密封遗嘱要求:¹遗嘱人懂书写并能书写,由遗嘱人亲自书写遗嘱;º遗嘱人书写完毕并签名后,须在两名见证人面前将遗嘱提交船长,并声明遗嘱表达了自己最后的意思;船长不得阅读遗嘱,但须在遗嘱上写明遗嘱已提交之声明并记明日期,并由见证人、船长在该声明上签名;如遗嘱人要求封存遗嘱,船长应在见证人仍在场的情况下将遗嘱封存,并在封套纸向外的一面作出注记,指明遗嘱所有人。海上遗嘱应作成一式两份,并在航海日志内作出有关记录与船舶文件一同保存。航空器遗嘱是指在航空器之旅程中订立的遗嘱。航空器遗嘱的要求与海上遗嘱相同。公共灾难遗嘱是指遗嘱人在身处疫症流行地区或因其它公共灾难无法以普通方式订立遗嘱的情况下所立的遗嘱。公共灾难遗嘱要求:¹按照海上公证遗嘱或海上密封遗嘱的程序在任何公证员、法官或司祭面前订立;遗嘱订立后应当尽快存放在澳门有权限的公证署。澳门关于见证人资格的规定仅为概括规定,即凡被禁止在缮立非官方公文书中担任见证人的人都不得担任遗嘱见证人。
3.台湾遗嘱形式。依台湾地区《民法典》第1189条规定,台湾遗嘱形式有五种:自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱、口授遗嘱。其中,自书遗嘱要求由遗嘱人亲自书写遗嘱全文,记明年月日,并亲自签名。公证遗嘱要求在两个以上见证人在场见证的情况下,由遗嘱人口述遗嘱意旨,公证人记录、宣读并讲解遗嘱,经遗嘱人认可后记明年月日,最后由公证人、见证人和遗嘱人共同签名(遗嘱人不能签名的,由公证人将不能签名的事由记明,遗嘱人可以摁手印代替签名)。密封遗嘱要求由遗嘱人亲自书写并在遗嘱上签名后,将遗嘱密封并于封缝处签名,然后在两名以上见证人在场见证的情况下向公证人提出,并说明该遗嘱为本人所立;如遗嘱是由他人缮写,则应说明缮写人姓名、住所,由公证人在遗嘱封面记明遗嘱提出的日期及遗嘱人所作的说明,最后由遗嘱人、见证人共同签名。在遗嘱人订立自书遗嘱和公证遗嘱时,如无公证人,公证人可由法院书记官代替,侨民在领事驻地立遗嘱时,公证人可由领事代替。代笔遗嘱要求由遗嘱人指定三个以上的见证人在场见证,遗嘱人口述遗嘱意旨,由见证人中的一人记录、宣读、讲解,经遗嘱人认可后,记明年月日及代笔人的姓名,由见证人全体及遗嘱人共同签名;遗嘱人不能签名的应摁指印。口授遗嘱须在遗嘱人生命危急或有其他特殊情形不能以其他方式订立遗嘱情况下订立,并要求遗嘱人指定两名以上的见证人在场见证,遗嘱人口授遗嘱意旨,见证人之一依遗嘱意旨作成笔记,最后记明年月日,并与其他见证人共同签名;也可以由遗嘱人指定两个以上的见证人在场见证,由遗嘱人口述遗嘱意旨和姓名、日期,由见证人口述遗嘱为真实遗嘱及见证人姓名,将全部内容予以录音,然后将录音带当场密封并记明日期,最后由见证人全体在封缝处签名。口授遗嘱自遗嘱人能以其他方式订立遗嘱时起,经过3个月失去效力。口授遗嘱应由见证人之一或利害关系人于遗嘱人死亡后3个月内提请亲属会议认定真伪,对认定有异议的,可请求法院判定。关于遗嘱见证人的资格,台湾地区《民法典》规定,未成年人、禁治产人、继承人及其配偶或其直系血亲、受遗赠人及其配偶或其直
系血亲、公证人或代行公证职务人的同居人、助理人或受雇人不得为遗嘱见证人。
4.大陆遗嘱形式。大陆《继承法》规定的遗嘱形式有五种:公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱。公证遗嘱要求由遗嘱人经公证机关办理。自书遗嘱要求由遗嘱人亲笔书写,签名,注明日期。代书遗嘱要求有两个以上的见证人在场见证,由其中一人代书,注明日期,并由代书人、其他见证人、遗嘱人签名。录音遗嘱要求有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱只能是遗嘱人处于危急情况下所立,并须有两个以上的见证人在场见证。危机情况解除后,遗嘱人能以其他方式立遗嘱的,所立口头遗嘱无效。关于见证人资格,大陆继承法规定三种人不能作为见证人:无行为能力人、限制行为能力人;继承人、受遗赠人;与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
四法域遗嘱形式各有特点。香港遗嘱形式单一,规则简单,并给予遗嘱人相当大的自由度和信任;澳门和台湾遗嘱形式多样,规则详细而严格,可操作性强,不易引起歧义;大陆遗嘱形式丰富,但规则简单而笼统,缺乏可操作性,适用时需援引其他法律条款,如公证遗嘱程序继承法没有规定,遗嘱人设立公证遗嘱时须从公证法中找根据,给遗嘱人带来极大不便。在此,大陆应借鉴澳门和台湾做法: (1)直接在民法典继承编中对每种形式遗嘱的设立程序作出详细而具体的规定,以方便于民,同时防止歧义产生。(2)对遗嘱的保存作出规定,防止伪造、篡改、销毁遗嘱的情形出现,保证遗嘱为遗嘱人真实的意思表示。(3)用列举加概括的方式规定何为口头遗嘱设立时的危急情形,并明确规定危急情形消除后达一定期间口头遗嘱方失去效力。因为生活中,遗嘱人遭遇危机情形后往往并不能马上恢复正常的生活,一些次生情形会造成遗嘱人短期无法和无心设立其他形式遗嘱,因此应在法律中给予遗嘱人设立其他形式遗嘱一个缓冲期,规定其所设立的口头遗嘱并不立即失效,待危机消除2个月或3个月后再丧失效力;如遗嘱人在此期间再次遭遇危机,则期间中断并自该危机消除之日起重新计算期间,以体现法律的人文关怀。(4)规定电子版遗嘱设立的程序、确认、效力。随着电脑技术的普及,越来越多的人习惯电子存储文档,电子遗嘱会很快普遍适用,因此法律必须放未来,对相关问题作出前瞻规定,以使社会生活规范有序进行。关于遗嘱见证人资格,香港应该说对见证人几乎没有要求,澳门规定也非常简单(凡禁止在缮立非官方公文书中担任见证人的人不得为遗嘱见证人),二者相同点是都规定见证人不能成为遗产的受益人,否则遗嘱惠及见证人的部分无效;台湾和大陆则对禁止担任见证人的情况做了明确具体的规定。笔者认为,遗嘱见证人资格大陆应借鉴澳门做法,规定无行为能力人、限制行为能力人不得作为遗嘱见证人,同时规定遗嘱惠及见证人的部分无效,遗产用以清偿见证人的债权除外。这样规定的好处是: (1)扩大了遗嘱见证人范围,方便遗嘱人订立遗嘱。因为个人财产的多少属于个人隐私,在遗嘱人活着时不愿为外人所知,而现行5继承法6规定继承人、受遗赠人不得作为遗嘱见证人,这造成遗嘱人只能选择近亲属之外的人做遗嘱见证人,有违遗嘱人意愿。而取消继承人、受遗赠人不得作为遗嘱见证人代之以遗嘱惠及见证人的部分无效定后,则克服了这一弊端。(2)现行《继承法》规定/与继承人、受遗赠人有利害关系的人不得作为遗嘱见证人,而利害关系人很难界定。取消这一规定,代之以遗嘱惠及见证人的部分无效,遗产用以清偿见证人的债权除外,可更具操作性。
三、港澳台与大陆特留份(必继份)制度比较借鉴
所谓特留份,是指遗嘱人不得以遗嘱自由处分而应保留给法定继承人的遗产一定份额。»取得特留份的权利,有的国家将其规定为财产继承权,有的国家将其规定为债权性质的请求权。特留份数额的确定有两种立法例: (1)个别特留主义,即特留份系为特留份权人个别保留,特留份数额以其应继份一定比例计算。(2)全体保留主义,即特留份数额以全部遗产的一定比例计算。所谓必继份,是指遗嘱人不得以遗嘱排除的特定继承人依法律规定必然继承的遗产份额。前苏联和一些前社会主义
国家继承法以必继份限制遗嘱人处分遗产,保障遗嘱人的近亲属获得部分遗产利益。无论是特留份还是必继份,目的都在于对遗嘱自由予以限制,避免遗嘱人在处分遗产时的任性而导致其近亲属利益受到损害,使遗嘱继承能较公平地进行。
1.香港特留份规定。香港没有明确的特留份概念,但其《财产继承(供养遗属及受养人)条例》规定,法院有权命令拨出死者遗产以供养死者的某些遗属及死者的受养人。死者的某些遗属及死者的受养人包括(1)配偶;(2)主要依靠死者生前赡养的父母、成年子女、兄弟姐妹、仍未再婚的前夫或前妻、死者认为属于其曾经建立过的婚姻家庭中的子女、其他人; (3)夫妾关系中的妾侍或男方; (4)幼年子女及因精神或身体不健全而无能力维持生活的子女。上述人员只要认为自己依照死者遗嘱、关于无遗嘱继承的法律或综合死者遗嘱与该等法律而作出的遗产处置,没有获得合理经济给养,即可自最初取得死者。
2.澳门特留份规定。澳门在其民法典继承法编中用两章对特留份问题做了规定。《澳门民法典》第1994条规定,依法需留给特留份继承人,以致遗嘱人不得处分之
财产部分,为特留份。第1995条规定,特留份继承人为配偶、直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属,且按照法定继承顺序及规则继承。特留份数额为: (1)当配偶不与直系血亲卑亲属或直系血亲尊亲属共同分享特留份时,配偶特留份为遗产的1/3。(2)当配偶与子女共同分享特留份时,特留份为遗产的1/2;无配偶,子女的特留份为遗产的1/3或1/2,视子女人数而定。(3)二亲等及二亲等以外的直系血亲卑亲属,有权享有其直系血亲尊亲属应得的特留份,每个人的特留份数额按法定继承规定确定。(4)当配偶与直系血亲尊亲属共同分享特留份时,特留份为遗产1/2;无直系血亲卑亲属或配偶,直系血亲尊亲属的特留份为遗产1/3或1/4,具体数额根据特留份人是死者的父母,或二亲等及二亲等以外直系血亲尊亲属而定。遗产的承办之日起6个月内向法院提出拨付申请。其中,配偶、主要依靠死者生前赡养的仍未再婚的前夫或前妻、夫妾关系中的妾侍或男方所获合理经济给养数额不以维持其生活为必要;其他申请人所获合理经济给养数额应足以维持其生活。法院在作出合理经济给养裁决时一般要考虑死者遗产的性质和数额、申请人的需求和经济来源、申请人维持生活的能力等因素。
3.台湾特留份规定。台湾地区《民法典》对特留份也做了明确具体的规定。其第1187条规定,遗嘱人在不违反关于特留份规定的范围内,可以以遗嘱自由处分遗产。特留份继承人范围及数额为: (1)直系血亲卑亲属特留份为其应继份1/2。(2)父母特留份为其应继份1/2。(3)配偶特留份为其应继份1/2。(4)兄弟姊妹特留份为其应继份1/3。(5)祖父母特留份为其应继份1/3。
4.大陆必继份规定。大陆没有特留份的概念,而是以必要遗产份额方式对遗嘱自由予以限制。大陆由于实行的是社会主义制度,立法受前苏联和前社会主义国家影响较深,继承法关于必要遗产份额的规定与前苏联、捷克等大体相似,可以归类于必继份。《继承法》第19条规定,遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。该规定将必继份人的范围限定在法定继承人范围内,必继份数额以必继份人维持基本生活为限。
四、法域特留份(必继份)之规定比较,香港没有严格
意义上的特留份规定,合理经济给养须申请,且申请人不限于法定继承人,合理经济给养的数额由法官自由裁量;澳门特留份继承人范围适中,仅限于配偶和直系血亲,特留份数额采全体特留主义确定;台湾特留份继承人范围与法定继承人范围相同,特留份数额采个别特留主义确定;大陆没有严格意义上的特留份制度,只有必继份规定,且数额难以确定。对此,大陆首先须摈弃必继份规定,借鉴台澳做法在民法典继承法编中确立特留份制度。因为: (1)世界范围内实行必继份制度的国家只有零星几个,在世界日益成为地球村的情况下,法律也需要趋同和融合; (2)无论必继份还是特留份,意旨都在于限制遗嘱人滥用权力,保护继承人的利益,维护社会公平观念,比较而言,特留份制度更能切实保护继承人利益。其次,在特留份继承人范围上,大陆应借鉴澳门做法,将特留份继承人限制在配偶、子女和父母范围内因为特留份与法定继承不同,是法律为保护特定继承人利益维护社会公平正义所作的规定,因此特留份继承人范围应与法定继承人范围有所区别,将其限制在配偶、子女、父母范围内较为合适。最后,在特留份数额确定上,大陆也应借鉴澳门的做法采全体特留主义,这样才能更有力地保护特留份权人的利益。
四、结语
综上,我国四法域因属不同法系,再加之立法背景、价值观念、社会条件等的不同,遗嘱继承制度存在较大差异。为此,大陆应借鉴其他法域的优秀规定,丰富和完善大陆继承法乃至整个民法。法律是统治的工具,也是人民福祉的保障,历史的变迁和社会的进步,造就了中华民族历史的分离和现今的融合,大陆民法典继承编理应为民族的统一和民众的幸福鼎力奉献。
