海峡两岸遗嘱形式及效力规则比较与大陆相关立法之重构
吴国平
( 福建江夏学院, 福建福州350108)
[ 摘􀀁 要] 􀀁 海峡两岸均对遗嘱的形式和效力规则作出了规定, 并各具特色。大陆地区继承法关于遗嘱形式及其效力规则的某些规定存在一些明显不足, 需要从立法上通过重新划分并拓展遗嘱形式、规定设立遗嘱的形式标准和程序、取消公证遗嘱最高效力的规定、对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制和完善口头遗嘱规范等多方面进一步加以修订和完善。
[ 关键词] 􀀁 两岸; 遗嘱形式; 效力; 规则; 比较; 重构
[ 中图分类号] 􀀁 D923. 5 􀀁 􀀁 􀀁 文献标识码: A 􀀁 􀀁 􀀁 文章编号: 1001-8182( 2011) 01-0057-05

我国大陆地区的􀀁中华人民共和国继承法􀀁( 以下简称􀀁继承法􀀁) 自1985 年10 月1 日起施行至今已经20 多年, 一直未作过任何修改。随着时代的发展进
步和社会经济条件的变化, 该法中存在的一些不足和漏洞已经凸显, 其中包括遗嘱形式和效力规则, 需要与时俱进, 从实际出发, 并且研究借鉴各国先进立法经验及我国台湾地区的􀀁 立法􀀁例, 对其作进一步的修改补充, 以适应调整新时期继承法律关系的需要。
一、我国大陆􀀁继承法􀀁有关遗嘱形式及其效力的规定
遗嘱的形式, 就是遗嘱人处分自己财产的意思表示的方式。立遗嘱是要式民事法律行为, 遗嘱形式必须符合法律规定, 才能产生法律效力。我国大陆地区现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在􀀁继承法􀀁和最高人民法院􀀁关于贯彻执行< 中华人民共和国继承法> 若干问题的意见􀀁中( 以下简称最高人民法院􀀁继承法若干意见􀀁) 。此外, 􀀁中华人民共和国公证法􀀁( 以下简称􀀁公证法􀀁) 和相关部门规章中还有一些关于公证遗嘱方面的具体规定, 如司法部
颁布的􀀁遗嘱公证细则􀀁( 2000 年3 月24 日) 等。
( 一) 我国大陆地区法律和司法解释关于遗嘱形式的有关规定
根据我国大陆地区􀀁继承法􀀁第17 条的规定, 遗嘱的形式分为以下五种:1. 公证遗嘱。公证遗嘱是指经过公证机构证明的遗嘱。根据􀀁公证法􀀁第25 条和第26 条的规定,遗嘱公证属于公证机构业务受理范围, 公证遗嘱必须由遗嘱人亲自到住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构办理, 不得委托他人代理。如果遗嘱人因身体原因不能亲自去公证机构办理,可以申请公证机构公证人员到家里或遗嘱人的临时处所( 如医院等) 当面办理。司法部􀀁遗嘱公证细则中也有相关具体规定。公证机构只有在确认遗嘱人身份后才能办理。公证人员对遗嘱经过审查后认为合法有效的, 予以公证, 出具遗嘱公证证明书。
2. 自书遗嘱。自书遗嘱是由遗嘱人亲自书写的遗嘱。制作该遗嘱必须符合两个基本要求: 第一, 自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写遗嘱全部内容; 第二,遗嘱人必须在遗嘱上签名, 注明年、月、日。
3. 代书遗嘱。代书遗嘱是指由他人代笔书写的遗嘱。代书遗嘱必须符合下列要求: 第一, 须由遗嘱人口述遗嘱; 第二, 须有两个以上的见证人在场见证, 由其中一人代笔书写; 第三, 由代书人向遗嘱人宣读, 经遗嘱人认定无误后, 由代书人、见证人和遗嘱人分别在遗嘱上签名, 并注明年、月、日。签名的见证人不得少于二人, 且见证人不得以捺印或盖章方式代替签名。
4. 录音遗嘱。录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱须符合以下要求: 第一, 须由遗嘱人亲自制作, 即磁带中所录制的须是遗嘱人亲自口授的遗嘱内容; 第二, 须由两个以上的见证人在场见证, 参加制作录音遗嘱的全过程,并在录音遗嘱中分别录下遗嘱人、见证人各自的姓名和制作、见证录音遗嘱的年、月、日。录音遗嘱制作完毕后, 应将磁带封存, 由遗嘱人和见证人共同在录音遗嘱的封口上签名, 注明年、月、日。
5. 口头遗嘱。口头遗嘱是指由遗嘱人以口头表达方式制作的遗嘱。法律对口头遗嘱的适用有严格的限制。它必须符合下列要求: 第一, 遗嘱人只有在
危急情况下才得以设立口头遗嘱。所谓􀀁 危急情况􀀁是指遗嘱人生命垂危或者遇有重大军事行动或者发生意外灾害、意外事件, 随时都有生命危险, 来不及或者无法设立其他形式遗嘱的情形。危急情况解除后, 遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的, 所立口头遗嘱无效。第二, 须有两个以上的见证人在场见证。见证人应将遗嘱人口授的遗嘱记录下来, 并由其记录人、其他见证人签名, 注明年、月、日; 见证人如果无法当场记录或者全部记录的, 应在事后追记或者补记遗嘱人口授的遗嘱内容, 并于记录上共同签名, 注明年、月、日。
在见证人资格方面, 根据我国大陆地区􀀁继承法􀀁第18 条规定, 下列人员不能作为遗嘱见证人: ( 1) 无民事行为能力人、限制民事行为能力人; ( 2) 继承人、受遗赠人; ( 3) 与继承人、受遗赠人有利害关系的人。
此外, 最高人民法院􀀁继承法若干问题意见􀀁第36 条还进一步细化规定: 􀀁 继承人、受遗赠人的债权人、债务人, 共同经营的合伙人, 也应当视为与继承人、受遗赠人有利害关系, 不能作为遗嘱的见证人。􀀁
( 二) 我国大陆地区法律和司法解释关于各种形式遗嘱之效力的规定
我国大陆地区􀀁继承法􀀁 第20 条第2 款规定:
􀀁 立有数份遗嘱, 内容相抵触的, 以最后的遗嘱为准。􀀁该条第3 款规定: 􀀁 自书、代书、录音、口头遗嘱,不得撤销、变更公证遗嘱。􀀁最高人民法院􀀁继承法若干问题意见􀀁第42 条规定: 􀀁 遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱, 其中有公证遗嘱的, 以最后所立公证遗嘱为准; 没有公证遗嘱的, 以最后所立的遗嘱为准。􀀁对于公证文书的效力, 我国􀀁公证法􀀁 第36 条规定: 􀀁 经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书, 应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外。􀀁该法第38 条规定:􀀁 法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的, 依照其规定。􀀁司法部􀀁遗嘱公证细则􀀁第22 条规定: 􀀁 公证遗嘱生效前, 非经遗嘱人申请并履行公证程序, 不得撤销或者变更公证遗嘱。遗嘱人申请撤销或者变更公证遗嘱的程序适用本规定。从以上规定, 我们可以得知: 第一, 上述五类遗嘱的效力层次有所不同。自书、代书、录音和口头遗嘱的效力相同, 但均比公证遗嘱效力层次低。第二,在遗嘱人生前只立有一份遗嘱, 且其内容和形式均符合法律要求的情况下, 不论是自书遗嘱还是其他四种形式的遗嘱, 均具有法律效力。第三, 在遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱, 但没有公证遗嘱的, 以最后所立遗嘱为准。第四, 当遗嘱人立有包括公证遗嘱在内的数份遗嘱, 且其中的内容相互抵触的情况下, 公证遗嘱是效力最高的遗嘱形式,应以公证遗嘱为有效遗嘱。第五, 如果遗嘱人先后立有两份以上的公证遗嘱, 且内容相互抵触的, 应以最后所立公证遗嘱为准。
二、我国台湾地区遗嘱形式之规定及其借鉴
( 一) 我国台湾地区关于遗嘱形式的有关规定

1. 关于遗嘱形式的规定。根据我国台湾地区
􀀁 民法􀀁第1189 条之规定, 遗嘱有自书遗嘱、公证遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱和口授遗嘱五种形式。( 1)自书遗嘱。台湾地区􀀁 民法􀀁第1190 条规定, 自书遗嘱应当由遗嘱人自书遗嘱全文, 记明年、月、日, 并亲自签名。如遗嘱内容有修改, 则应注明增减、涂改的处所及字数, 另行签名。此外, 根据台湾地区􀀁 民法􀀁第3 条规定, 若有用印章代签名者, 其盖章与签名生同等效力。如以指印、十字或其他符号代签名者, 在文件上经两人签名证明, 亦与签名生同等之效力。
( 2) 公证遗嘱。依据台湾地区􀀁 公证法􀀁及其􀀁 实施细则􀀁和􀀁 民法􀀁第1191 条的规定, 办理公证遗嘱, 首先须由遗嘱人亲自到公证机关提出申请, 不得由他人代理。如遗嘱人因病或其他原因不能前往公证处的, 可以请公证人前来病床旁或其他地方办理公证遗嘱。在无公证人的地方, 可以由法院的书记官代
办公证业务。华侨到领事驻在地立遗嘱时, 由领事代办公证业务; 其次, 遗嘱公证须有两人以上的见证人在场见证。第三, 遗嘱人应在公证人面前口述遗
嘱内容, 由公证人记录作成笔记, 并就遗嘱全文进行宣读、讲解, 经遗嘱人确认无误后, 记明年、月、日, 并由公证人、见证人和遗嘱人共同签名。如遗嘱人不能签名, 公证人应将其原因记明, 遗嘱人可以按指印代替签名。

( 3) 密封遗嘱。依据台湾地区􀀁 民法􀀁第1192 条规定, 遗嘱人在遗嘱上签名后, 将其密封, 在封缝处签名, 指定两人以上的见证人, 并向公证人提出, 陈述其为自己的遗嘱。如非本人自写, 则应向公证人陈述缮写人的姓名、住所, 并由公证人于封面记明该遗嘱提出的年、月、日及遗嘱人所为陈述, 由遗嘱人及见证人共同签名。如果当地没有公证人的,则公证人的相应职责可由法院书记官行使。如果密封不具备法定条件而具备自书遗嘱的要求, 则产生自书遗嘱的效力。

( 4) 代笔遗嘱。根据台湾地区􀀁 民法􀀁第1194 条规定, 代笔遗嘱应由遗嘱人指定3 人以上的见证人, 经遗嘱人口述遗嘱意旨, 使见证人中的1 人笔录宣读、讲解, 经遗嘱人认可后, 记明年、月、日及代笔人姓名, 最后由见证人全体及遗嘱人共同签名。遗嘱人不能签名的, 应按指印代替。

( 5) 口授遗嘱。它包括口头遗嘱和录音遗嘱两种方式[ 1] 。根据台湾地区􀀁 民法􀀁第1195 条至1197 条的规定,口授遗嘱有两个要件, 一为实质要件, 即遗嘱人因生命危急或其他特殊情况, 不能依其他方式订立遗嘱时方可适用。所谓生命危急, 是指疾病、他人伤害、车船失事、工伤事故、自然灾害、战争或临刑等, 使生命处于危险紧急状态。其他特殊情况是指因交通断绝, 或因战事、传染病等, 致不能依其他方法订立遗嘱的。二为形式要件。对于口头遗嘱, 要求应由遗嘱人指定两人以上的见证人, 并口授遗嘱意旨, 由见证人中的一人将该遗嘱意旨据实作成笔记, 并记明年、月、日, 与其他见证人共同签名。对于录音遗嘱,要求由遗嘱人指定两人以上的见证人, 并口授遗嘱意旨、遗嘱人姓名及年、月、日, 由见证人全体口述遗嘱之为真正及见证人姓名, 全部予以录音, 将录音带当场密封, 并记明年、月、日, 由见证人全体在封缝处共同签名。

2. 关于遗嘱见证人的规定。台湾地区􀀁 民法􀀁第1198 条对遗嘱见证人采取排除式􀀁 立法􀀁模式, 该条规定: 􀀁 未成年人、禁治产人、继承人及其配偶或其直系血亲、受遗赠人及其配偶或其直系血亲、为公证人或代行公证职务人之同居人、助理人或受雇人􀀁, 不得为遗嘱见证人。
( 二) 我国大陆与台湾地区遗嘱形式之比较及借鉴
我国大陆立法与台湾地区􀀁 立法􀀁对遗嘱形式的规定具有的相同之处, 又各具特色。
1. 遗嘱形式的分类。大陆地区规定了五种遗嘱形式, 其中, 公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱为普通遗嘱, 即一般情形下当事人可以选择的遗嘱形式; 而口头遗嘱为特别遗嘱, 即特定条件下才能使用的遗嘱形式。台湾地区以公证遗嘱、自书遗嘱、密封遗嘱、代笔遗嘱为普通遗嘱, 以口授遗嘱为特别遗嘱。
2. 遗嘱的具体方式。大陆地区规定了公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱和口头遗嘱五种。台湾地区也规定了公证遗嘱、自书遗嘱、密封遗嘱、
代笔遗嘱和口授遗嘱五种。其中, 代笔遗嘱相当于大陆地区的代书遗嘱, 口授遗嘱包括大陆地区的录音和口头遗嘱。
3. 遗嘱形式要件。第一, 对于公证遗嘱, 虽然两岸均承认公证遗嘱的效力, 但大陆地区的规定比较简单, 在实践中均需要援引和适用公证法的规定; 台湾地区则对公证遗嘱中的见证人、公证人作出了规定。大陆与台湾地区的最大差别在于无须见证人出席和公证遗嘱效力高于其他形式的遗嘱[ 2] 354。第二, 对于自书遗嘱, 大陆和台湾地区都直接规定了自书遗嘱, 要求也相似, 区别在于大陆继承法对遗嘱内容的增减、涂改及签名的具体要求没有规定。第三,
对于代书遗嘱, 大陆和台湾地区都直接规定了代书遗嘱( 台湾称为代笔遗嘱) , 但在见证人的要求上存在差异。大陆要求两名以上见证人, 而台湾地区则
要求三人以上。第四, 关于录音遗嘱, 目前只有大陆地区明确规定了录音遗嘱形式, 在台湾地区, 录音遗嘱如果符合口授遗嘱的要求, 则可按口授遗嘱对待,
具有效力。第五, 对于口头遗嘱。大陆和台湾地区都规定了口头遗嘱( 台湾称为口授遗嘱) , 其发生均以特殊情形的存在为前提, 但两者在形式要求上有
一定的差别, 大陆地区的口头遗嘱没有内容记录的要求, 也没有口头遗嘱的认定程序、有效期间的具体规定。而台湾地区则明确要求通过书面或录音方式
予以记录, 并且须由见证人签名。第六, 台湾地区对密封遗嘱的要求很严格, 遗嘱人不得以按指印代替签名, 且须两人以上见证并向公证人提出, 公证人、
遗嘱人及见证人须于封面上共同签名[ 3] 。目前大陆对密封遗嘱则没有规定[ 2] 354 355。
4. 遗嘱见证人的规定。大陆采用排除式立法模式, 台湾也如此, 对不能担任见证人的情形规定得比较具体严格, 均规定无行为能力人、继承人或者受遗
赠人本人及利害关系人不能作为见证人, 但具体规定仍存在差异, 大陆把与继承人、受遗赠人有利害关系的人概括性地排除在合格遗嘱见证人范围之外,
而台湾地区则把公证人或代行公证职务人之同居人、助理人或受雇人排除在外。此外, 对不合格见证人见证的遗嘱其效力如何, 两地区均无具体规定[ 2 ] 354。台湾地区通说认为, 如果除去不合格者, 合格见证人达到规则要求, 则遗嘱效力不受影响。当受遗赠人或其配偶或其直系血亲为见证人时, 仅对此等人之遗赠无效, 其他部分仍为有效[ 3] 261 。因此,大陆地区立法对见证人的规定比较模糊, 对见证人的排除范围过大。
从总体上看, 台湾地区遗嘱形式多样, 规则详细而严格, 可操作性强, 不易引起歧义; 而大陆地区遗嘱形式丰富, 但规则简单而笼统, 缺乏可操作性, 适用时需援引其他法律条款。因此, 需要借鉴台湾地区的经验, 检讨大陆地区立法之不足, 重构遗嘱形式及其效力规则。
三、我国大陆地区现行遗嘱形式及其效力规则的立法反思与重构
( 一) 对我国大陆地区现行遗嘱形式及其效力规则的反思
反思我国大陆地区现行遗嘱形式及其效力规则, 尚存在以下不足与缺陷:

1. 对各种遗嘱的形式标准和设立程序没有规定。一是对各种遗嘱的设立程序没有规定, 在适用时需要引用其他条款, 如设立公证遗嘱时, 需依据􀀁公证法􀀁 规定的公证程序, 给遗嘱人带来极大不便[ 4] 。二是设立遗嘱的形式标准不够具体合理。如公证遗嘱应当审查的事项或内容有哪些? 对录音遗嘱在什么场合下可以启封? 口头遗嘱的有效期间为多长等等, 均没有明确规定。
2. 关于不同形式遗嘱的效力层级的区分不合理。这主要体现在对公证遗嘱的效力规定过高。我国大陆地区􀀁继承法􀀁第20 条第3 款规定: 􀀁 自书、代
书、录音、口头遗嘱, 不得撤销、变更公证遗嘱。􀀁最高人民法院􀀁继承法若干问题意见􀀁第42 条规定也强调了公证遗嘱优先原则。但这样规定公证遗嘱的优先性并不科学, 也不合理。理由是: 第一, 在生活中,由于某种原因使得遗嘱人最初的意志发生变化而需要重新考虑并重新立遗嘱是很正常的, 用新遗嘱否定旧遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。如果遗嘱人已订立了公证遗嘱, 就因为没有或者来不及再立新的公证遗嘱而导致后立的其他形式的遗嘱均归于无效, 这就违反了遗嘱自由原则, 限制了遗嘱撤销权的行使, 可能导致遗嘱人的最终真实意志无法实现。第二, 根据我国大陆地区􀀁继承法􀀁第20 条的规定, 公证遗嘱具有绝对优先的效力, 􀀁 排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能, 不利于保护遗嘱人的意思自治􀀁[ 5] , 也不够人性化, 在程序上也过于烦琐。而我国台湾地区􀀁 民法􀀁 继承编第1220 条规定: 􀀁 前后遗嘱有相抵触者, 其抵触之部分, 前遗嘱视为撤销。􀀁从该条规定来看, 我国台湾地区􀀁 民法􀀁继承编上并没有规定不同遗嘱形式具有不同的效力层级, 而是规定了不同时间顺序上的遗嘱具有效力层级, 即按照立遗嘱时间为标准, 后立遗嘱可以撤销先立遗嘱。
3. 对口头遗嘱成立要件的规定不够具体。由于口头遗嘱本身具有容易被伪造、篡改, 甚至由于见证人的记忆、表述等原因而失真的缺陷[ 6] , 我国大陆地
区􀀁继承法􀀁第17 条第5 款对适用口头遗嘱的要件和效力作了规定, 只在􀀁 危急情况􀀁下才能适用, 且须有两个以上见证人在场见证。但现有规定存在三个问题: 一是何为􀀁 危急情况􀀁没有具体规定, 过于笼统; 二是对口头遗嘱的认定程序、有效期间没有规定; 三是口头遗嘱的见证人的要求以及效力的认定过于简单,即两名见证人的数量要求太低, 不足以避免遗嘱欺诈情况发生, 且在实践中也难以把握和认定。
4. 关于录音遗嘱的规定过于原则。我国大陆地区􀀁继承法􀀁第17 条第4 款规定: 􀀁 以录音形式立的遗嘱, 应当有两个以上见证人在场见证。􀀁但对见证人如何进行见证、见证的内容是什么( 即内容和程序) 却没有规定。由于录音遗嘱在客观上存在着容易被篡改或伪造, 且录音效果难以保证和不易保存等缺陷, 因此在实践中其证据效力有时也是难以保证的。
5. 代书遗嘱规范不能适应社会发展需要。代书遗嘱的代书方式是仅限于代书人亲笔书写, 还是包括用电脑打印方式书写不明确, 仅仅理解为由代书人记
笔记的方式已经不适应目前我国老百姓电脑使用非常普及, 人们使用手写字情况越来越少的现实情况。
6. 对电子遗嘱的设立没有规定。我国大陆地区􀀁继承法􀀁目前没有关于电子遗嘱( 文字版) 的规定。由于科学技术的飞速发展, 电子技术在现实生活中的
运用已经非常普遍和普及, 除传统的纸质遗嘱外, 电子遗嘱( 文字版) 的运用也应当纳入法律规定的范围。
7. 对于遗嘱见证人有关内容的规定不够全面。这主要体现为: 一是见证人资格的消极条件不够具体, 二是见证的内容、程序不明确。

( 二) 对我国大陆地区遗嘱形式及其效力规则立法重构之设想

1. 重新划分并拓展遗嘱形式。遗嘱形式的划分应当遵循科学合理和便民原则, 不应当过于复杂和烦琐。笔者建议将遗嘱分为普通遗嘱和特别遗嘱( 危急情况下的遗嘱) 两大类。普通遗嘱包括自书、代书、密封、录音录像、公证形式订立的遗嘱和电子遗嘱, 其中, 录音录像遗嘱是在原录音遗嘱基础上扩展而来的, 它以录像的形式制定遗嘱, 能够克服原录音遗嘱本身所带来的隐患和问题, 能够适应现代社会影像技术普及和方便公民制作遗嘱的要求。我们在理解上应对录音录像遗嘱做扩大解释, 将DV、MV、MP3、MP4、数码相机等任何可视或可听高科技设备制作的遗嘱均纳入录音录像遗嘱范围。同时, 笔者认为, 随着电脑的普及, 运用电子技术制作并储存遗嘱( 包括电脑硬盘、可移动硬盘) 将越来越多, 电子版的遗嘱具有操作方便、迅速, 保密程度高的特点, 需要从法律上对电子版遗嘱的设立和法律效力作出规定。由于电子技术的普及和便捷, 这些形式的遗嘱自不应作为特别遗嘱, 而应归于普通遗嘱。立法上应当明确规定此类遗嘱除应当具备遗嘱的一般要件外, 还应当有立遗嘱人电子签名等特殊要求。而特别遗嘱是指口头遗嘱, 口头遗嘱只有在危急情况下才能采用, 在危急情况解除满一定期间后失去效力。

2. 规定设立遗嘱的形式标准和程序。我们应当在坚持􀀁继承法􀀁中原有遗嘱形式的基础上, 借鉴我国港、澳、台地区有益的经验, 进一步细化和完善设
立遗嘱的形式标准和规范。第一, 对于公证遗嘱, 公证员应当对遗嘱内容的有效性、合法性负责。要注意审查遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项。在制定公证遗嘱时, 参照法国、日本和我国台湾地区的做法, 应当有两名公证员或一名公证员和两名见证人参与, 由公证员根据遗嘱人的口头陈述做成笔录, 并向遗嘱人当场宣读, 遗嘱人还可要求阅读笔录进行确认, 最后由公证员、遗嘱人在笔录上签名并注明年、月、日。对于遗嘱人自己书写的遗嘱, 由遗嘱人、公证员共同签名, 并注明年、月、日。遗嘱人不能签字的可以用按指印代替[ 2] 364 。公证员也可以代为签名, 但必须在遗嘱和笔录中记录该事由。凡是有见证人的, 见证人都应当予以见证并在遗嘱和笔录上签名。公证员对于经过审查, 认为遗嘱内容合法有效的, 应当予以公证, 出具􀀁遗嘱公证证明书􀀁。此外, 对于没有设立公证机关的偏远地区, 可以参考我国台湾地区􀀁 民法􀀁第1191 条规定的模式, 由人民法院派出法庭代行公证机构职能, 办理公证遗嘱。对于聋哑人申请办理遗嘱公证的, 可由聋哑人在公证员和见证人面前通过翻译人员陈述遗嘱内容, 也可以自己书写遗嘱, 然后按照前述规范和程序办理。第二, 对于代书遗嘱, 应当确认代书人亲笔书写和用电脑打字记录的遗嘱均属于代书遗嘱范围, 要求在制作时, 代书人应当忠实地记载遗嘱人的意思表示, 不得对遗嘱人的意思表示作篡改或修正。第三, 对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制,明确操作规范和程序。第四, 订立口头遗嘱的, 在危急情况解除后的一定期间内, 遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的, 原口头遗嘱无效[ 7] 。第五, 对于电子遗嘱( 文字版) 的设立和法律效力作出规定。

3. 取消公证遗嘱最高效力的规定。我国大陆继承法规定了多种遗嘱方式供当事人选择, 每一种遗嘱都是公民对自己死后的遗产进行具体处理的意思表示, 法律应当尊重遗嘱人的意思自治, 并赋予其同等法律效力, 而不应强行规定公证遗嘱的最高效力。在实际生活中, 由于种种原因, 当事人需要对原来所立的遗嘱进行变更或撤销, 这是很正常的事情。由于公证遗嘱在操作上程序比较烦琐, 且在紧急情况下很难办理。在遗嘱人需要变更或撤销原来的遗嘱时, 只要是遗嘱人的真实意思表示, 且遗嘱要件齐备合法, 不论其采用何种立遗嘱方式, 均应予以承认和保护。因此, 建议立法上应当取消公证遗嘱优先效力的规定, 改为规定承认遗嘱的先后效力, 对于公证遗嘱, 应当只是在程序上推定其优先效力( 证据法上的优先效力) 。

4. 对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制。鉴于录音录像遗嘱本身存在的缺陷, 参照口头遗嘱的规定, 法律上对此类声音、图像形式的遗嘱的制作和使用应加以严格限制。在制作时, 应当先由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容, 并由两个以上的见证人在场见证。见证人应当将自己的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址等事项进行现场录制, 并对录制情况做出说明。整个叙述和见证过程应当全程同步进行摄相、录音, 再配上笔迹, 最后签名封存保留遗嘱。这样, 可以使其准确性真实性大大提高。在遗嘱人死亡后, 录音录像遗嘱应当在见证人、继承人、受遗赠人以及利害关系人都在场的情况下当众
启封, 由遗嘱执行人当众播放。

5. 完善口头遗嘱规范。
一是进一步严格口头遗嘱的适用条件, 建议采用列举加概括方式规定口头遗嘱设立时的危急情况。具体包括: ( 1) 因疾病或其他原因导致生命垂危, 不能用普通方式立遗嘱的; ( 2) 因传染病等非常情况被隔离的; ( 3) 因交通障碍、战争等军事行动, 不能采用普通形式立遗嘱的; ( 4) 因船舶遇难、飞机失事等意外事件原因濒临死亡或与外界联络隔绝的;( 5) 因自然灾害原因不能采用普通形式立遗嘱的;( 6) 其他原因导致不能采用普通方式立遗嘱的情形。

二是规定口头遗嘱应在一定期限内转化为书面遗嘱, 且见证人应当从现有的两名修改为三名。在大陆法系多数国家, 特别遗嘱均须做成书面形式( 如􀀁瑞士民法典􀀁第506 条、第507 条、􀀁德国民法典􀀁第2249 条、第2250 条、􀀁日本民法典􀀁 第976 条第1款) , 且不少于两名其他人( 包括证人或替代公证人
位置的人) 在场, 目的在于防止遗嘱欺诈。美国规定证人须在作证后的规定时间内将作证这一事实写成书面形式, 除非他在旅途中出现意外状态。借鉴外
国立法经验, 笔者建议立法明确规定口头遗嘱作出后, 在一定期间内( 如七天之内) 见证人应将口头遗嘱的内容转化为书面遗嘱的内容, 并在封缝处签名、
注明时间。同时, 规定订立口头遗嘱须有三名以上的见证人在场见证, 以避免因时间过长或其他因素而导致见证人对遗嘱内容的记忆淡忘、模糊不清等,
也防止见证人疏忽、失职或者恶意串通, 降低欺诈的风险性。

三是规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间( 即口头遗嘱的有效期或失效期) 。从外国立法例来看, 对于口头遗嘱的有效期限问题, 法国、日本规定为6 个月( 􀀁法国民法典􀀁 第984 条、第987条、第994 条、􀀁日本民法典􀀁第983 条) , 德国规定为3 个月( 􀀁德国民法典􀀁第2252 条) , 俄罗斯规定为1个月( 􀀁俄罗斯民法典􀀁第1129 条) , 瑞士规定为14天( 􀀁瑞士民法典􀀁第508 条) , 前南斯拉夫曾规定为30 天。我国台湾地区􀀁 民法􀀁第1196 条规定: 􀀁 口授遗嘱, 自遗嘱人能依其他方式为遗嘱之时起, 经过三个月而失其效力。􀀁在我国大陆地区, 对于是否应当规定口头遗嘱有效期问题和如何规定, 人们曾经有不同观点, 有的主张应当规定, 有的认为不应规定[ 8] 。但多数学者主张应当规定, 只是期限长短不一而己。如有的主张应为􀀁 危急情况解除两周
后, 􀀁[ 9] 有的建议规定: 􀀁 危急情况解除后满10 天, 口头遗嘱失去效力。􀀁[ 10] 笔者赞成应当规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间, 建议我国继承法应当明确规定: 在危急情况解除后, 遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的, 自危急情况解除之日起15 日后, 其所立的口头遗嘱归于无效。

四是建立口头遗嘱检验制度。鉴于口头遗嘱自身存在的缺陷, 且在实践中口头遗嘱有可能是遗嘱人所立的最后一份遗嘱, 为确保其真实有效, 在立法上有必要建立口头遗嘱登记备案和检验制度。笔者建议: 第一, 建立口头遗嘱登记备案制度。规定遗嘱见证人在规定的期限内须到遗嘱登记机关( 即公证机构) 对遗嘱人所立口头遗嘱进行证明, 使其书面化、固定化。在危急情况解除后, 遗嘱人应在规定期限内向遗嘱登记机关说明情况, 能够用书面等其他形式立遗嘱的, 所立口头遗嘱无效。第二, 建立遗嘱检验规则和程序, 确保继承人的利益能够得到切实保护。遗嘱检验机构的设置采用双轨制, 由人民法院和公证机构分别行使遗嘱检验权, 认定口头遗嘱的效力。当继承人持有被继承人的口头遗嘱申办遗产继承时, 根据是否存在争议而由不同的遗嘱检验机构处理, 人民法院负责处理有争议的遗嘱检验事宜, 公证机构负责办理非诉讼的遗嘱检验。

6. 对遗嘱的保存( 保管) 和提示、开启和检验规则作出规定。我国大陆􀀁公证法􀀁第12 条规定: 􀀁 根据自然人、法人或者其他组织的申请, 公证机构可以
办理下列事务: 􀀁􀀁( 三) 保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书; 􀀁 司法部􀀁公证遗嘱细则􀀁第20 条规定: 公证处可根据法律规定􀀁保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱; 也可根据国际惯例保管密封遗嘱。􀀁建议未来立法能够对不同形式的遗嘱的保存或保管问题作出具体规定,以防止遗嘱遗失或被伪造、篡改、销毁等情形出现。同时在立法上增设遗嘱的提示、开启和检验规则。

7. 完善见证人资格的规定。建议继续采用排除性规定的立法模式, 进一步明确规定以下人员不得担任见证人: ( 1) 无行为能力人、限制行为能力人;( 2) 继承人、受遗赠人及其配偶和直系血亲; ( 3) 与继承人、受遗赠人有利害关系的人。此处的利害关系人既包括被继承人的近亲属外( 如继承人、受遗赠人
的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女) , 也包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人( 如继承人、受遗赠人的债权人、债务人, 共同经营的合伙人等) ; ( 4) 公证遗嘱中的公证人员及其配偶、直系血亲和直接下属[ 2] 364 。除此之外, 对于立法上是否应当确认密封遗嘱的效力问题, 人们有不同看法。有的认为应当增设密封遗嘱规范[ 11] , 有的主张在我国公证机构民间化之前, 不能承认在公证机构面前制定的密封遗嘱[ 1 2] 。我国台湾地区􀀁 民法􀀁第1189 条规定了密封遗嘱, 且需要见证人见证和公证机关公证, 赋予其较强的公信力, 并在第1192 条和第1193 条中对密封遗嘱的订立规则、程序和不具备密封遗嘱方式的自书遗嘱效力的认定作出了规定。台湾地区密封遗嘱的优点是, 与公证遗嘱相比, 密封遗嘱具有更强的保密性, 与自书遗嘱相比, 密封遗嘱具有更强的公信力。

笔者认为, 由于国情和法律制度的不同, 在西方, 公证人无须对遗嘱的真实性、合法性负责, 而我国目前绝大多数公证机构仍属于官方或半官方机构, 并负有审查公证对象的真实性、合法性的职责,但由于密封遗嘱的内容没有向公证机构公开, 公证人无法确保其真实性与合法。此外, 根据司法部􀀁遗嘱公证细则􀀁第21 条规定: 􀀁 遗嘱公证卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后, 转为普通卷保存。公证遗嘱生效前, 遗嘱卷宗不得对外借阅, 公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。􀀁因此, 我国法律规定的公证遗嘱本身就具有很强的保密性, 密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责来实现, 单独规定密封遗嘱没有必要。
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