吴国平
（福建江夏学院， 福建福州350108）
摘要：我国现行《继承法》由于立法之初的局限性，导致在遗嘱继承制度设计上存在许多缺陷与不足。我们应当以《民法典》的制定为契机，从遗嘱的形式及其效力、遗嘱内容、遗嘱能力、特留份制度和遗嘱执行人制度等几个方面对现行遗嘱继承制度加以修订，完善遗嘱的形式要件和效力规则，增加关于遗嘱内容的原则性规定，明确遗嘱能力的界定标准，确认和建立特留份制度。
关键词：遗嘱；继承；继承法
中图分类号：D923.6 文献标识码：A 文章编号：1673－2359（2011）01－0043－10

我国《继承法》是1985 年颁布并实施的，由于受历史与认识等诸多局限， 这部法律的内容过于原则和粗糙，且颁布多年一直没有修订，已无法满足社会经济发展和保护公民私有财产权益的需要，亟待修订与完善，尤其是遗嘱继承制度。本文在此就我国遗嘱继承制度存在的主要问题和修订完善进行初步的探讨。

一、我国遗嘱继承制度的现行规定
遗嘱（Testament）是被继承人生前在法律允许的范围内按照法定方式对其死后遗产所作的处分， 并于被继承人死亡时发生效力的单方法律行为。在我国，遗嘱继承（Succession Testamento）是与法定继承相对应的继承方式， 它是指继承人依照被继承人生前设立的合法有效的遗嘱继承被继承人遗产的继承方式。在遗嘱继承中， 继承人的范围、继承人对遗产的应继份额均由被继承人生前所立的遗嘱来确定， 被继承人可以指定由法定继承人的一人或数人继承其财产的一部分或全部，也可以根据自己的意愿把自己的财产遗赠给国家、集体或者任何人。
我国现行《继承法》共分为5 章37 条，其中第三章“遗嘱继承和遗赠”第16 条至第22 条规定了遗嘱继承和遗赠制度。内容主要包括遗嘱继承方式、遗嘱继承人的范围、遗嘱的要件（包括遗嘱形式）、遗嘱执行人、遗嘱见证人、附义务的遗嘱、遗嘱的效力、遗嘱的撤销、变更和执行等等。与此同时，1985 年9 月最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《继承法若干意见》）第35 条至43 条中对遗嘱形式稍有欠缺遗嘱效力的认定、与继承人、受遗赠人有利害关系的人的具体范围、遗嘱的实质要件和形式要件、遗嘱的效力等具体问题作了补充性规定， 这是目前为止我国最重要的有关继承法比较系统的司法解释。长期以来，最高人民法院还发布了大量的有关继承问题的批复。这些司法解释规定了一些有关遗嘱继承的内容。此外，我国《民法通则》和1988 年最高人民法院发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中的有关规定也直接适用于遗嘱继承关系。这些法律规定和司法解释在调整继承关系中发挥了重要作用。

二、我国现行法律规定之缺陷与不足
从我国《继承法》和司法解释的内容来看，对遗嘱继承制度的基本内容均作了规定， 这些规定在《继承法》颁布的当时甚至相当长时期内可以说是比较先进和完备的。但是，随着经济的发展和社会的进步，《继承法》的规定已经不能适应新时期调整继承关系的需要了。除了我国公民继承遗产的范围、形式、数量和价值都发生了很大的变化之外，就《继承法》本身而言，其在颁布之初对于遗嘱继承制度中的许多重要或者基本的内容就没有规定，存在一些立法漏洞或者空白。现随着我国《物权法》、《侵权责任法》的颁布，对其进行修改和完善已经成为一个迫切的现实问题， 这是制订我国《民法典》不可缺少的重要步骤。笔者认为，就遗嘱继承而言，主要缺陷或者立法空白主要体现在以下方面：

（一）遗嘱形式及其效力规则过于简单笼统
1．对各种遗嘱的设立程序和形式标准没有规定。一是对各种遗嘱的设立程序没有规定， 在适用时需要引用其他条款，如设立公证遗嘱时，需依据《公证法》规定的公证程序，给遗嘱人带来极大不便。[1]二是设立遗嘱的形式标准不够具体合理。如各类遗嘱的制作方法有哪些？ 公证遗嘱应当审查的事项或内容有哪些？ 对录音遗嘱在什么场合下可以启封？ 口头遗嘱的有效期间为多长等等，均没有明确规定。

2．关于不同形式遗嘱的效力层级的区分不合理。这主要体现在对公证遗嘱的效力规定过高。我国《继承法》第20 条第3 款规定：“自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。”最高人民法院《继承法若干问题意见》第42 条规定：“遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的， 以最后所立公证遗嘱为准”。但这样规定公证遗嘱的优先性并不科学， 也不合理。 理由是：第一，在生活中，由于某种原因使得遗嘱人最初的意志发生变化而需要重新考虑并重新立遗嘱是很正常的， 用新遗嘱否定旧遗嘱也是遗嘱人意思自治和遗嘱自由原则的体现。如果遗嘱人已订立了公证遗嘱，但需要“废旧立新”，就因为没有或来不及再立新的公证遗嘱而导致后立的其他形式的遗嘱均归于无效，这就违反了遗嘱自由原则，限制了遗嘱撤销权的行使，可能导致遗嘱人的最终真实意志无法实现，不利于保护遗嘱人的权利和自由。第二，根据我国《继承法》第20 条的规定，公证遗嘱具有绝对优先的效力，这就“排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自治”[2]，在程序上也过于烦琐。

3．对口头遗嘱成立要件的规定不够。具体由于口头遗嘱本身具有容易被伪造、篡改，甚至由于见证人的记忆、表述等原因而失真的缺陷，[3] 我国《继承法》第17 条第5 款对适用口头遗嘱的要件和效力作了规定：“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的， 所立的口头遗嘱无效。”但现有规定存在三个问题：一是何为“危急情况”不明确；二是对口头遗嘱的认定程序、有效期间没有规定； 三是对口头遗嘱的见证人的要求以及效力的认定过于简单， 即两名见证人的数量要求太低，不足以避免遗嘱欺诈情况发生，且在实践中也难以把握和认定。

4．关于录音遗嘱的规定过于原则。我国《继承法》第17 条第4 款规定：“以录音形式立的遗嘱， 应当有两个以上见证人在场见证。”但对见证人如何进行见证以及见证的内容和程序没有规定。

5．代书遗嘱规范不能适应社会发展需要。代书遗嘱的代书方式是仅限于代书人亲笔书写，还是包括用电脑打印方式书写不明确，仅仅理解为由代书人记笔记的方式已经不适应目前我国老百姓电脑使用非常普及，人们使用手写字情况越来越少的现实情况。

6．对电子遗嘱的设立没有规定。我国《继承法》目前没有关于电子遗嘱（文字版）的规定。由于科学技术的飞速发展，电子技术在现实生活中的运用已经非常普遍和普及， 除传统的纸质遗嘱外，电子遗嘱（文字版）的运用也应当纳入法律调整的范围。

7．对于遗嘱见证人有关内容的规定不够全面。这主要体现为见证人资格的消极条件不够具体，见证的内容和程序不明确。

（二）对遗嘱必须具备的内容没有规定
《继承法》对遗嘱应当包括的主要内容没有规定，造成实践操作中的无序和杂乱，甚至影响遗嘱效力的认定和遗嘱执行。

（三）对遗嘱人的遗嘱能力规定不明确
我国《继承法》没有规定自然人的遗嘱能力问题， 对遗嘱人遗嘱能力的界定标准也不明确。此外，对盲、聋、哑等人的遗嘱能力问题、被宣告为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的遗嘱能力问题、确定遗嘱能力的时间标准等具体问题也没有规定，造成实践操作上的困难。

（四）没有规定特留份制度
我国《继承法》和司法解释规定了必继份制度，涉及必继份的规定共有4 条，即《继承法》第19条、第28 条和司法解释第37 条、第45 条，分别规定在遗嘱继承和遗产的处理部分。总的立法精神是遗嘱不得取消继承人必要的遗产份额， 目的是为了限制遗嘱自由。但从必继份制度的实践效果来看，目前的规定还存在许多缺陷，影响立法意图的实现。

1.适用的主体范围过于狭窄。即缺乏劳动能力又无生活来源的继承人范围过窄， 在客观上造成遗嘱人的遗嘱自由权过大。

2.适用主体的标准缺乏可操作性。我国《继承法》和司法解释均规定“缺乏劳动能力又没有生活来源”作为主体范围的确定依据，但这一标准缺乏可操作性。

3.遗产份额的标准不明确。我国《继承法》对保留必要遗产份额的具体标准没有明确严格的规定，在操作上给遗嘱人留下了很大的空间，容易造成遗嘱人利用遗嘱把绝大多数遗产处分给继承人以外的其他人（如“二奶”、“小蜜”等）。

4.必继份权利的保护制度不健全。《继承法》没有规定必继份权利人的权利受到侵害时的救济问题。尽管最高人民法院《继承法若干意见》第37 条规定“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理”， 但对违反该规定的遗嘱的效力和必继份权利人的救济途径与措施没有规定。

（五）遗嘱执行制度过于粗略
我国《继承法》第16 条第1 款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产， 并可以指定遗嘱执行人。”这条规定只是明确了遗嘱执行人的产生方式（即可以由遗嘱人指定），不仅遗嘱执行人的法律地位和资格不明确， 而且对于具体如何操作（例如遗嘱执行人的权利、职责和遗嘱执行人解除、执行程序等）也没有规定，最高人民法院《继承法若干意见》中对此也只字未提，不利于继承人、受遗赠人及其他利害关系人利益的保护。

三、完善我国遗嘱继承制度的若干构想

（一）完善遗嘱的形式要件和效力规则

1．重新划分并拓展遗嘱形式
遗嘱形式的划分应当遵循科学合理和便民原则，不应当过于复杂和烦琐。根据2005 年8 月至2006 年7 月西南政法大学陈苇教授组织的“当代中国民众继承习惯调查”发现，关于遗嘱的适用频率和形式， 被调查的大部分民众依然不习惯采用遗嘱， 但口头遗嘱已成为大部分民众首选的遗嘱形式，遗嘱的密封还没有在民间形成习惯，且对遗嘱进行公证也还没有得到大多数民众的认同。[4]其原因是多方面的，这需要我们把握世界当代继承法的发展趋势，从实现建立具有中国特色社会主义法律体系的目标和角度出发，深刻认识当代中国继承立法的社会经济、政治和文化背景，准确地了解当代中国民众的继承观念和继承习惯，[5]全面考虑继承法具体制度的构建和完善问题。笔者建议将遗嘱分为普通遗嘱和特别遗嘱（危急情况下的遗嘱）两大类。普通遗嘱包括自书、代书、密封、录音录像、公证形式订立的遗嘱和电子遗嘱，其中，录音录像遗嘱是在原录音遗嘱基础上扩展而来的，它以录像的形式制定遗嘱，能够克服原录音遗嘱本身所带来的隐患和问题， 能够适应现代社会影像技术普及和方便公民制作遗嘱的要求。我们在理解上应对录音录像遗嘱做扩大解释，将DV、MV、MP3、MP4、数码相机、电脑硬盘、可移动硬盘等任何可视或可听高科技设备制作的遗嘱均纳入录音录像遗嘱范围。同时，笔者认为，随着电脑的普及，运用电子技术制作并储存遗嘱（包括电脑硬盘、可移动硬盘）将越来越多，电子版的遗嘱具有操作方便、迅速，保密程度高的特点，需要从法律上对电子版遗嘱的设立和法律效力做出规定。由于电子技术的普及和便捷，这些形式的遗嘱自不应作为特别遗嘱，而应归于普通遗嘱。而特别遗嘱是指口头遗嘱， 口头遗嘱只有在危急情况下才能采用， 在危急情况解除满一定期间后失去效力。

2．细化设立遗嘱的形式标准和程序
第一，对于公证遗嘱，公证员应当对遗嘱内容的有效性、合法性负责，要注意审查遗嘱人的遗嘱能力、遗嘱意思表示的真实性、遗嘱形式的合法性以及其他按照公证规则应当审查的事项。在制定公证遗嘱时，参照法国、日本和我国台湾地区的做法， 应当有两名公证员或一名公证员和两名见证人参与，具体环节包括口头陈述、笔录、当场宣读、确认、在笔录上签名并注明年、月、日等。对于遗嘱人自己书写的遗嘱，由遗嘱人、公证员共同签名，并注明年、月、日。遗嘱人不能签字的可以用按指印代替。[6]364 公证员也可以代为签名，但必须在遗嘱和笔录中记录该事由。凡是有见证人的，见证人都应当予以见证并在遗嘱和笔录上签名。公证员对于经过审查，认为遗嘱内容合法有效的，应当予以公证，出具《遗嘱公证证明书》。此外，对于没有设立公证机关的偏远地区， 可以参考我国台湾地区“民法”第1191 条规定的模式，由人民法院派出法庭代行公证机构职能，办理公证遗嘱。第二，对于代书遗嘱， 应当确认代书人亲笔书写和用电脑打字记录的遗嘱均属于代书遗嘱范围。第三，对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制， 明确操作规范和程序。第四，订立口头遗嘱的，在危急情况解除后的一定期间内， 遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，原口头遗嘱无效。第五，对于电子遗嘱（文字版）的设立和法律效力做出规定。

3．取消公证遗嘱最高效力的规定
我国继承法规定了多种遗嘱方式供当事人选择，法律应当尊重遗嘱人的意思自治，并赋予其同等法律效力， 而不应强行规定公证遗嘱的最高效力。只要是遗嘱人的真实意思表示，且遗嘱要件齐备合法，不论其采用何种立遗嘱方式，均应予以承认和保护。因此，建议立法上取消公证遗嘱优先效力的规定，改为规定承认遗嘱的先后效力，对于公证遗嘱，应当只是在程序上推定其优先效力，即证据法上的优先效力。

4．对录音录像遗嘱的制作和使用加以严格限制
鉴于录音录像遗嘱存在着容易被篡改或伪造，且录音效果难以保证和不易保存等固有缺陷，参照口头遗嘱的规定，法律上对此类声音、图像形式的遗嘱的制作和使用应加以严格限制。在制作时，应当先由遗嘱人亲自叙述遗嘱的全部内容，并由两个以上的见证人在场见证。见证人应当将自己的姓名、性别、年龄、工作单位、家庭住址等事项进行现场录制，并对录制情况做出说明。整个叙述和见证过程应当全程同步进行摄相、录音，必要时也可采用先书写、后叙述并同步摄相、录音的办法，最后共同签名，封存保留遗嘱。这样，可以使其准确性、真实性和证据效力大大提高。在遗嘱人死亡后，录音录像遗嘱应当在见证人、继承人、受遗赠人以及利害关系人都在场的情况下当众启封，由遗嘱执行人当众播放。

5．完善口头遗嘱规范
一是进一步严格口头遗嘱的适用条件， 建议采用列举加概括方式规定口头遗嘱设立时的危急情况。具体包括：（1）因疾病或其他原因导致生命垂危，不能用普通方式立遗嘱的；（2）因传染病等非常情况被隔离的；（3）因交通障碍、战争等军事行动，不能采用普通形式立遗嘱的；（4）因船舶遇难、飞机失事等意外事件原因濒临死亡或与外界联络隔绝的；（5）因自然灾害原因不能采用普通形式立遗嘱的；（6）其他原因导致不能采用普通方式立遗嘱的情形。

二是规定口头遗嘱应在一定期限内转化为书面遗嘱，且见证人应当从现有的两名修改为三名。在大陆法系多数国家， 特别遗嘱均须做成书面形式（如《瑞士民法典》第506 条、第507 条、《德国民法典》第2249 条、第2250 条、《日本民法典》第976条第1 款），且不少于两名其他人（包括证人或替代公证人位置的人） 在场， 目的在于防止遗嘱欺诈。美国规定证人须在作证后的规定时间内将作证这一事实写成书面形式， 除非他在旅途中出现意外状态。借鉴外国立法经验，笔者建议立法明确规定口头遗嘱作出后， 在一定期间内（如七天之内） 见证人应将口头遗嘱的内容转化为书面遗嘱的内容,并在封缝处签名、注明时间。同时，规定订立口头遗嘱须有三名以上的见证人在场见证，以避免因时间过长或其他因素而导致见证人对遗嘱内容的记忆淡忘、模糊不清等， 也防止见证人疏忽、失职或者恶意串通，降低欺诈的风险性。

三是规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间（即口头遗嘱的有效期或失效期）。从外国立法例来看，对于口头遗嘱的有效期限问题，法国、日本规定为6 个月，德国规定为3 个月，俄罗斯规定为1 个月，瑞士规定为14 天，前南斯拉夫曾规定为30 天。在我国，对于是否应当规定口头遗嘱有效期问题和如何规定，人们有不同观点。[7]笔者赞成应当规定危急情况解除后另立其他形式遗嘱的合理期间，建议立法上明确规定：在危急情况解除后， 遗嘱人能够用其他形式立遗嘱的，自危急情况解除之日起15 日后，其所立口头遗嘱归于无效。

四是建立口头遗嘱检验制度。鉴于口头遗嘱自身存在的缺陷，且在实践中口头遗嘱有可能是遗嘱人所立的最后一份遗嘱，为确保其真实有效，在立法上有必要建立口头遗嘱登记备案和检验制度。第一，建立口头遗嘱登记备案制度。规定遗嘱见证人在规定的期限内须到遗嘱登记机关对遗嘱人所立口头遗嘱进行证明，使其书面化、固定化。在危急情况解除后，遗嘱人应在规定期限内向遗嘱登记机关说明情况， 能够用书面等其他形式立遗嘱的，所立口头遗嘱无效。第二，建立遗嘱检验规则和程序，确保继承人的利益能够得到切实保护。遗嘱检验机构的设置采用双轨制，由人民法院和公证机构分别行使遗嘱检验权，认定口头遗嘱的效力。当继承人持有被继承人的口头遗嘱申办遗产继承时， 根据是否存在争议而由不同的遗嘱检验机构处理，人民法院负责处理有争议的遗嘱检验事宜，公证机构负责办理非诉讼的遗嘱检验。

6．对遗嘱的保存（保管）和提示、开启和检验规则作出规定我国《公证法》第12 条规定：“根据自然人、法人或者其他组织的申请， 公证机构可以办理下列事务：……（三）保管遗嘱、遗产或者其他与公证事项有关的财产、物品、文书；”司法部《公证遗嘱细则》第20 条规定：公证处可根据法律规定“保管公证遗嘱或者自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱；也可根据国际惯例保管密封遗嘱。”建议未来立法能够对不同形式的遗嘱的保存或保管问题作出具体规定，以防止遗嘱遗失或被伪造、篡改、销毁等情形出现。同时在立法上应当增设遗嘱的提示、开启和检验规则。

7．完善见证人资格的规定
建议继续采用排除性规定的立法模式，进一步明确规定以下人员不得担任见证人：（1）无行为能力人、限制行为能力人；（2）继承人、受遗赠人及其配偶和直系血亲；（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。此处的利害关系人既包括被继承人的近亲属外（如继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女），也包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人（如继承人、受遗赠人的债权人、债务人，共同经营的合伙人等）；（4）公证遗嘱中的公证人员及其配偶、直系血亲和直接下属。[6]

（二）增加关于遗嘱内容的原则性规定

根据我国继承法的有关规定， 遗嘱的内容应当明确、具体，以便执行。据此，遗嘱一般应包括两个方面的内容，一是关于遗产的处理， 二是关于遗嘱人身后其他事务的处理。但就继承制度而言，是指与遗产继承有关的问题。一般包括以下内容：（1）指定遗嘱继承人或遗赠受领人；（2）指明遗产的名称、数量、特征和地点；（3）指明遗嘱继承人继承遗产的份额或赠与受遗赠人的数额或遗产的分配办法；（4）指明某项财产的用途或者使用目的；（5）对遗嘱继承人、受遗赠人附加的义务；（6）指定遗嘱执行人；（7）其他事项。以上内容在文字上必须表达清楚准确，避免歧义，以免日后造成不必要的纠纷。

（三）明确遗嘱能力的界定标准

立遗嘱是一种处分财产的民事法律行为，遗嘱人须有相应的民事行为能力（继承法上称之为遗嘱能力），只有具有遗嘱能力的自然人才能设立遗嘱。自然人在遗嘱能力上可分为有遗嘱能力和无遗嘱能力两种情况。

1．有遗嘱能力人。我国继承法没有直接规定自然人的遗嘱能力问题，但在《继承法》第22 条第1款规定：“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。” 这表明无行为能力和限制行为能力人不具有遗嘱能力。只有具有完全行为能力人才具有遗嘱能力。根据我国《民法通则》第11 条规定的精神， 年满18 周岁以上的成年人和年满16周岁以上不满18 周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，才具有遗嘱能力。

2．无遗嘱能力人。无遗嘱能力人是指不具有设立遗嘱处分自己财产的资格的自然人。根据《继承法》第22 条的规定，下列人为无遗嘱能力人：（1）限制行为能力人。10 周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人，他们只能进行与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事活动。立遗嘱是重大法律行为，限制行为能力人不能进行；（2）无行为能力人。10 周岁以下的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，他们自然无遗嘱能力。在认定自然人的遗嘱能力时应当注意以下几个问题：

第一，盲、聋、哑等人的遗嘱能力问题。对于这一问题，在我国继承法没有规定。根据民法通则关于自然人行为能力的有关规定， 行为能力仅与年龄、智力和精神健康状况有关，除此以外的其他疾病或者残疾不影响自然人的行为能力。据此笔者认为，自然人的行为能力与遗嘱能力是一致的。年满18 周岁且无精神疾病的盲人、聋哑人是完全行为能力人，具有遗嘱能力，应当赋予他们享有设立遗嘱的权利。但患盲、聋、哑等生理疾病的人因其身体条件的特殊性， 在立遗嘱时应当给予提供方便，以确保遗嘱的设立并体现其内心真实意思。根据我国民法通则和残疾人权益保障法的有关规定精神，一方面，应当承认和确认他们的遗嘱能力，允许他们以遗嘱方式处分自己的财产； 另一方面应当为他们设立遗嘱提供方便。例如对不会书写的聋哑人订立的代书遗嘱，代书人、见证人必须会哑语或者能明白其意思表示， 并经确认后准确写在遗嘱上，否则该遗嘱一般应当认定为无效。对于为盲人制作的代书遗嘱，应当经过公证，否则应当认定为无效。

第二， 被宣告为无行为能力或者限制行为能力人的遗嘱能力问题。成年人因患精神病而不具有完全行为能力， 经人民法院依法宣告为无行为能力或者限制行为能力人的，则无遗嘱能力。至于被宣告为无行为能力或者限制行为能力人的精神病患者， 在其病愈后未经人民法院撤销该宣告而设立的遗嘱是否有效的问题， 我国继承法没有明文规定，在学术界对此有不同的观点。一种观点认为，只要未经宣告为有完全行为能力，就不具有遗嘱能力，其所设立的遗嘱无效。[8] 另一种观点主张，对精神病患者在治愈后能够正确表达自己的意思时所立的遗嘱， 经审查确属代表了本人的真实意思的，也应当承认其具有法律效力。[7]笔者赞成后一种观点。因为在继承法上，对于无行为能力或者限制行为能力人而言， 其设立遗嘱的法律意义在于处分自己的财产。这也是作为民事主体享有财产所有权的一种现实体现和权利延伸。确认其设立遗嘱时有无遗嘱能力的唯一依据是其在设立时有无行为能力。只要能够确认其在设立遗嘱时具有行为能力，其就有遗嘱能力。在具有遗嘱能力的情况下，只要该遗嘱体现了遗嘱人的真实意思，就应当承认其具有法律效力。当然，对于被宣告为无行为能力或者限制行为能力人的精神病患者，在其病愈后未经法定程序撤销该宣告而设立的遗嘱的法律效力发生争议时，应当由主张遗嘱有效的当事人出具医疗机构的权威性医疗结论作证据。①

第三，确定遗嘱能力的时间标准问题。遗嘱人在实施设立遗嘱时是否具有行为能力， 应当以实施该行为时其行为能力的状况为标准。因此，遗嘱（① 参见日本民法典第973 条规定：“（1）成年被监护人，在一时之间恢复了辨识事理的能力而要订立遗嘱时，须有二名以上医师列席。（2）订立遗嘱时列席的医师，须在遗嘱上附记， 关于遗嘱人在订立遗嘱时并不因精神上的障碍而欠缺辨识事理能力的内容，并须对此签名、盖章。但以密封证书订立遗嘱时，须在其封面上记载该项内容，并签名、盖章。”据梁涛编译：《最新日本民法》）人具有遗嘱能力应以设立遗嘱时为时间标准来确定。遗嘱人在设立遗嘱时具有遗嘱能力，则该遗嘱才具有法律效力，不论其后来是否仍然具有还是丧失了行为能力。最高人民法院《继承法若干意见》第41 条中规定：“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”该司法解释肯定了遗嘱人的遗嘱能力应以设立遗嘱时为标准来确定。

（四）确认和建立特留份制度

为了社会财富分配的公平和当事人及其继承人之间利益的平衡和保护， 我国《继承法》第19条、第28 条和司法解释均规定了必继份制度。但从实际效果来看，我国《继承法》第19 条规定对遗嘱自由限制的效果远不及外国的特留份制度那么明显。特留份又称为保留份、必继份、特留财产，它始于古罗马法，发展于日耳曼法，是指对遗嘱人处分自己死后财产的遗嘱自由的一种限制。笔者认为， 在我国立法上有必要引入特留份制度，以构建适合中国国情，且能与中国整个法律体系相契合的特留份法律制度。因为建立特留份制度可以弥补必继份的缺陷， 解决目前存在的遗嘱过度自由的问题，实现对遗嘱自由的合理限制。其依据和理由是：第一，特留份的适用范围是确定的。第二，特留份的数额是确定的。第三，实施特留份制度之后， 遗嘱人的遗产价额就被分为“自由份”和“特留份”两大部分，这样，既能够保护遗嘱
人的意思自由和对个人财产的自由处分权， 又能够满足其法定继承人对遗产继承的合理期待，保障其法定继承人的权益。[9] 第四，建立特留份制度符合世界各国继承立法的发展趋势。特留份制度大多数国家民法规定的作为限制遗嘱自由， 纠正社会财富分配不公平的主要制度。如果我国不规定这一制度，在涉外继承关系中，就会使我国公民与外国公民处于不平等地位， 当出现我国公民被遗嘱人剥夺继承权时，就将无法可依，无从救济。因此，建议在修订《继承法》时应当明确规定：遗嘱人设立遗嘱时， 应当依法为特留份继承人预留出一定的份额，并不得为特留份设定负担。遗嘱违反法律规定对特留份所作的处分归于无效。具体制度构想如下：

1．扩大现有必继份继承人的范围。第一，从限制遗嘱自由的目的出发，借鉴澳门地区的做法，应将特留份权利人范围界定在与被继承人有抚养关系的第一顺序法定继承人范围之内， 即配偶、子女、父母。第二，子女应作扩大解释，即子女包括胎儿在内。如果子女先于父母死亡的，则其代位继承人应列入特留份权利人范围。第三，将对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）也列入特留份权利人的范围之内， 而第二顺序法定继承人应排除在外。理由是：我国继承法确定法定继承人的范围与继承顺序的依据是继承人与被继承人的婚姻关系、血缘关系和扶养关系的密切程度，第一顺序法定继承人相互间有法定的相互抚养的义务。按照这一依据，考察当前我国家庭生活的实际情况， 履行抚养义务较多的亲属是第一顺序的法定继承人之间， 而第二顺序法定继承人只是在一定条件下才有相互抚养的义务。根据权利义务相一致的原则，确定配偶、子女、父母以及对公婆（岳父母）尽了主要赡养义务的丧偶儿媳（女婿）为特留份权利人， 是符合我国目前的家庭结构和家庭成员之间相互扶养关系的实际状况的。如果第二顺序法定继承人对被继承人尽了较多的抚养义务，可以参照《继承法》第14 条规定，专门规定一条， 即其可以作为特留份权利人以外的可适当分得财产的人予以适当补偿。

2．明确必继份继承人的确定依据。将现有“双缺乏”条件改为“单缺乏”条件，即只要具备“缺乏劳动能力”或者“无生活来源”之一即可。这样，就在法律上扩大了必继份继承人的范围， 符合对遗嘱自由行为进行必要限制的尺度。

3．明确继承份额（遗产份额）的固定标准。即对财产处分的数额进行限制。这是对遗嘱自由的权利范围和空间进行量化限制， 使之成为一种有秩序的适度自由的关键。[9]目前我国《继承法》规定的“必要的遗产份额”是一个含糊的标准，且只在遗嘱人所留必继份少于法定继承平均数额时，方给予一定的限制， 而实践中遗嘱人通常是以对自己尽赡养、扶养义务作为分配遗产时的标准的。笔者认为，对特留份份额的确定，既取决于特留份权利人的实际生活需要， 也取决于遗嘱人所遗财产数额的多少， 在实践中还需要综合考虑符合条件的特留份权利人的人数、扶养义务的履行情况以及我国民众继承观念和民间继承习惯等因素。借鉴国外法律关于特留份份额一般为法定必继份额的2/3 或者1/2 的具体规定，结合我国实际，建议《继承法》应采用各别特留主义立法例，以各特留份权利人在无遗嘱继承的情况下应享有的法定继承份额为基数， 明确规定子女的特留份份额为其必继份的2/3，配偶、父母的特留份份额为其必继份的1/2。特留份份额之外的遗产，遗嘱人可以自由处分。

4．明确特留份的算定。从国外情况来看，法律上对特留份的算定均有明确规定。为统一司法实践中的具体操作标准，建议我国《继承法》应明确规定特留份的算定方法。具体方法为：（1）确定继承开始时被继承人的遗产数额（积极遗产）；（2）加入应归扣的被继承人生前所留的特种赠与作为计算的基数；（3）以该基数再减去其遗产债务，确定应算定的特留份基数；（4）在上述特留份基数的基础上，依据特留份权利人享有的特留份比例，最终计算出特留份的具体数额。

5．建立“特留份”权利的依法剥夺制度。在实行特留份制度的国家中， 法律均规定特留份权利可以依法被剥夺。如德国和瑞士通过赋予被继承人遗嘱方式来剥夺特留份权利人的特留份权， 日本是通过家庭法院的司法审判来进行的。根据国外的经验，为了实现特留份制度的宗旨，并体现对特留份权利人和被继承人利益的同等保护， 有必要在我国法律上建立特留份权利的依法剥夺制度。当抚养义务人所尽义务与其抚养能力不相符，应减少起特留份份额； 当抚养义务人所尽义务与其抚养能力相距甚远，甚至骗取、隐匿或转移被继承人财产以及遗弃、虐待被继承人等等，应剥夺其特留份权。与之相关的是， 当某一特留份权利人丧失继承权时，其本应得到的特留份数额应如何处理呢？这又涉及到前述世界各国关于特留份数额的不同立法例问题。归纳起来， 主要有二种不同的立法例。一种为各别特留主义，德国、瑞士等国家和我国台湾地区采用这以立法例。另一种为全体特留主义，如日本。我国学者对此有两种主张，有的赞成采用全体特留主义，[8]152 有的主张应采用各别特留主义。[10]84 笔者认为，我国应当采用各别特留主义的立法模式。因为按照这一立法例，各个特留份权利人的特留份数额是各自独立的， 当某一特留份权利人放弃或丧失继承权时， 其本应当得到的特留份份额由遗嘱人自由处分， 对其他特留份权利人的特留份不产生影响。这样，可以较好地实现保护法定继承人的继承权与保障遗嘱人遗嘱自由之间的利益平衡。至于特留份份额，则应采用各别特留主义立法例的通行做法。

（五）细化遗嘱执行制度

1．遗嘱执行人的法律地位

对于遗嘱执行人的法律地位， 我国法律没有明确规定，学者们认识不一致。比较有代表性的观点有二种， 第一种观点倾向于采用代理权说中的第一种主张， 即认为遗嘱执行人是遗嘱人的代理人。[11] 第二种观点主张采用固有权说中的任务说。认为遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是继承人的代理人，更不能是遗产的代理人。遗嘱执行人有其独立的固有地位， 这种地位决定于其执行遗嘱的任务或职责。[8]笔者倾向于第二种观点，即任务说。除了上述理由之外，笔者还认为，第一，如果采用代理权说，则当遗嘱人已死亡而遗嘱中未指定遗嘱执行人， 或指定的遗嘱执行人拒绝履行职务， 或指定的遗嘱执行人因出现某种重大事由（如出国定居、失踪、死亡或其他特殊情形）而无法执行“代理”任务时，是否可以由遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的基层组织作为遗嘱执行人？ 由谁来指定？ 这可能都是个问题。因为民法上的代理是以被代理人的人格存在为基本前提的，被代理人的死亡是代理权终止的法定事由，而这时已不可能由遗嘱人自己再去“委托代理”了，那么这些单位或者组织作为遗嘱执行人是否合法就成为一个问题。第二，从遗嘱执行人的产生方式来看，在国外和我国台湾地区，遗嘱执行人除了能够由遗嘱人通过遗嘱指定外，还可以由亲属会议或由法院根据继承人的申请选定。第三，采用代理权说也无法解释当继承人不配合遗嘱执行人执行职责时， 遗嘱执行人可以起诉继承人的问题。因此，笔者认为采用固有权说中的任务说更为合适。

2．遗嘱执行人的资格

遗嘱执行人的资格， 是指遗嘱执行人具有执行遗嘱所应当具备的能力。建议立法上应当对遗嘱执行人的资格作出如下规定：（1）具有完全行为能力。只有年满18 周岁的具有完全行为能力的成年人才具有担任遗嘱执行人的资格。年满16 周岁， 并以自己的劳动收入作为主要生活来源的自然人，视为具有担任遗嘱执行人的资格。（2）具有一定的社会生活经验， 能独立管理并按照遗嘱执行遗产的分配。

3．遗嘱执行人的产生

遗嘱执行的关键是确定遗嘱执行人。对遗嘱执行人的产生方式， 世界各国和我国台湾地区立法创造了四种模式，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属会议选定、受理法院指定。而我国《继承法》第16 条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式， 没有关于遗嘱执行人其他产生方式的具体规定。笔者认为可以参考国外立法经验，并结合我国国情， 将遗嘱执行人的产生分为以下两大类四种方式。
（1）遗嘱指定。这是遗嘱人在遗嘱中预先指明遗嘱执行人的一种方式。依指定而负责遗嘱执行事务的人称为指定遗嘱执行人， 其主体范围为法定继承人、法定继承人以外的其他自然人、法人及其他社会组织。它具体可分为直接指定和间接指定两种。①直接指定。这是指遗嘱人在遗嘱中明确指定具体遗嘱执行人的方式。这是最为常见的产生方式。其中，被指定的遗嘱执行人，可以是法定继承人，也可以是继承人以外的人。包括自然人、法人和其他社会组织。②间接指定。这是指遗嘱人在遗嘱中没有直接指定具体遗嘱执行人， 而是委托他人指定遗嘱执行人的一种指定方式。对于这一方式，我国继承法没有明确规定。我们从理论上进行推导，这应当也是可行的。因为遗嘱人既然有权指定遗嘱执行人， 当然也就有权委托他人去指定遗嘱执行人。这在国外和我国台湾地区已有先例。如《德国民法典》第2198 条第1 款规定：“被继承人可以托付第三人指定遗嘱执行人。”应当指出的是，无论是由遗嘱人自己指定，还是以遗嘱委托他人代为指定，都必须在遗嘱中作出明确的规定。
此外， 对于他人长期不作出是否担当此任的意思表示怎么办？ 笔者建议可以采用德国的“拒绝就职”模式，即接受职务必须以明示方式作出，未作表示的，视为拒绝。法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。同时，还建议在法律上设置遗嘱执行人的接受程序，赋予继承人、受遗赠人和其他利害关系人以催告权，明确答复期限。
（2）法律规定。这是指根据法律的规定而指定负责遗嘱执行事务的人的一种方式。依法享有遗嘱执行人资格的人称为法定遗嘱执行人。其主体范围包括法定继承人和遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织， 其执行权来源于法律的强制性赋予。在遗嘱没有直接指定遗嘱执行人或委托他人指定的情况下， 可以在法定继承人的范围内指定遗嘱执行人。如果遗嘱继承人均无行为能力， 或者有其他不能或不宜担任遗嘱执行人之情形的， 应指定遗嘱人生前所在单位或者最后住所地（或主要遗产所在地）的基层组织为遗嘱执行人。据此，法定遗嘱执行人包括两种，即法定继承人和遗嘱人所在地位或遗嘱人最后住所地的基层组织。在“法律规定” 这一类遗嘱执行人产生方式中，可以将法定继承人视为第一顺序遗嘱执行人，将“所在单位”和“基层组织”视为第二顺序遗嘱执行人。法定继承人的地位优先于“所在单位”和“基层组织”。需要指出的是，对于遗嘱执行人的确定有争议并发生纠纷的，应由谁来最终确定，我国法律规定也不明确。笔者认为，这应当由人民法院来最终裁决， 继承人等利害关系人可以向人民法院提出申请。至于人民法院依照什么程序来裁决，需要在立法上加以进一步完善。

4．遗嘱执行人的权利义务

为了增强遗嘱执行的可操作性， 确保遗嘱执行人能够顺利有效地完成遗嘱处分， 立法上应当明确规定遗嘱执行人的职责，主要包括以下几项：
（1）查明遗嘱是否合法真实。这是遗嘱执行人的首要职责；（2）清理和管理遗产。一是全面清理遗产，编制遗产清单； 二是清结遗嘱人生前的债权和债务，管理和保护遗产。管理遗产的内容包括遗产的管理权、占有权、独立的遗产处分权和保护遗产的权利等。管理遗产所需的费用，视为遗产债务，可从遗产中扣除；（3）排除他人妨碍。对于执行遗嘱过程中所受到的非法干涉或妨碍， 遗嘱执行人有权排除， 必要时还可以通过诉讼途径请求司法保护；（4）诉讼代理。遗嘱执行人可以代理参加关于遗产的有关诉讼；（5）严格执行遗嘱内容。主要包括：一是召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容，并对有关遗产的情况作出说明；二是按照遗嘱内容要求分配遗产，执行遗赠，即将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人；（6）请求继承人赔偿其因执行遗嘱而受到的意外损害。这限于非因可归责于遗嘱执行人自己的事由而受到损害的，方可以请求继承人或受遗赠人赔偿；（7）报告遗嘱执行情况。遗嘱执行完毕，遗嘱执行人应按照继承人等利害关系人的请求报告遗嘱执行的情况。属于人民法院指定的， 应当及时向人民法院提交书面报告。

5．遗嘱执行人的责任

由于遗嘱执行人一般是无偿服务的， 因此如果遗嘱执行人在执行遗嘱过程中因故意或重大过失而给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损害的，他应当承担赔偿责任，但其所应负的责任不应过重， 立法上应当只限定在故意或者重大过失造成损害的。但如果遗嘱中指定给付遗嘱执行人报酬的，该遗嘱执行人属于有偿执行遗嘱，对其因过错造成的损害也应当承担赔偿责任。如果遗嘱执行人系两人以上的， 他们应对全部遗嘱执行事务共同承担责任， 但遗嘱人在遗嘱中有特别指示要求其各自独立执行职务的除外。

6．遗嘱执行人资格的辞任和撤销

建议可参考台湾地区的经验， 赋予遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人对遗嘱执行的监督权，将“不能适当的履行自己的职责”作为撤销资格的法定理由（不考虑其主观上是否有过错），在程序上强调应通过诉讼程序进行， 即在《继承法》中明确规定遗嘱执行人不能适当履行自己职责时，遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人可以向人民法院申请撤消其遗嘱执行人的资格。

7．遗嘱执行人的报酬

遗嘱人在遗嘱中明确规定给遗嘱执行人以报酬的， 遗嘱执行人可以向继承人和受遗赠人请求支付报酬。但对于法定继承人或遗嘱人生前所在单位或最后住所地基层组织担任遗嘱执行人的，原则上不应当支付报酬。
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