编者按：当前，经济之转型、社会之变革，已成为十二五规划、媒体聚焦、民众热议的话题。作为资本要素重中之重的土地，随着房地产价格的急剧攀升，更成为民生关注的焦点。其中，广大农民得以安身立命的宅基地也由于小产权房的不断曝光、农转居拆迁暴富现象的出现而被深度关注。不争的事实是，城乡二元结构的存在直接导致了宅基地使用的严格受控，而且这种受控由于法律制度的缺失被置于灰色地带，其使用权的取得也因此变得异常敏感。公证机构作为预防司法制度的贯彻者，在面对越来越多的村民、居民要求办理有关宅基地的房产赠与、遗产继承、财产约定等方面的公证时，也成为国家政策与广大民众之间相互贯通的桥梁，成为预防宅基地纠纷的第一道防线。同时，如何在顾全大局的前提下，最大限度的满足广大群众日益增长的法律需求，并控制好自身的执业风险，成为每一个公证人必须思考的重要问题。本文通过总结我国目前关于宅基地使用权的立法现状，剖析其制度原理，在此基础上提出宅基地使用权可以继承，但是一种有限制的继承，进而探讨宅基地使用权继承公证的办理程序，提出相对保守和略有突破两种解决方案，或许对指导公证实践有所裨益。
一、农村宅基地使用权的立法现状和制度解析
（一）立法现状
1、宪法。《宪法》第10 条规定：“ 农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”
2、其他法律。（1）《土地管理法》第8 条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第10 条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡（镇）农民集体所有的，由乡（镇）农村集体经济组织经营、管理。” 第62 条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”（2）《物权法》第60 条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权；（二）分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；（三）属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”第152 条规定：“ 宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。” 第153 条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”（3）《民法通则》第74 条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡（镇）农民集体经济组织所有的，可以属于乡（镇）农民集体所有。”
3、行政法规和规章。1999 年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发〔1999〕39 号）规定：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。2004 年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28 号）规定：加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。2004 年国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》（ 国土资发2004〕234 号）规定：坚决贯彻“一户一宅”的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。各地应结合本地实际，制定统一的农村宅基地面积标准和宅基地申请条件。不符合申请条件的不得批准宅基地。农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。2007 年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发〔2007〕71 号）规定：农村住宅用地只能分配给本村村民， 城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。
（二）制度解析
我国现行的宪法、法律、行政法规和规章对宅基地使用权的相关规定， 为我们办理继承权公证提供了法律依据，但通过深入分析，可以直观的感受到宅基地使用权作为一项财产权的特殊性，这使得宅基地使用权的继承出现了不同于普通继承案件的特质，具备了一定的挑战性。这种差异存在的根源就在于宅基地使用权性格中的双重属性。
1、农村宅基地使用权归属物权，且是一种用益物权传统民法理论将物权中独立于所有权之外的他物权，按权利的价值取向划分为以追求物的使用价值为目的的用益
物权和以追求物的交换价值为目的的担保物权。用益物权是在他人之物上设定的权利，是在所有权权能分离的基础上产生的，也是所有权权能分离的必然结果，而且这一结果得到了法律的肯任。具体到农村宅基地使用权，其使用权人并非所有权人，使用权人是集体经济组织成员，所有权人是集体，集体经济组织成员享有占有、使用及部分收益权，集体享有依法管理和处分的权利， 所有权权能分离现象显而易见，带有典型的用益物权特性。而且这种分离，得到了法律的认可，被写入了《物权法》第三编第十三章，使得宅基地使用权成为法定物权的一种重要形式。同时，由于宅基地使用权制度建立的初衷，是用来建造房屋、满足村民居住需求的，而建成的房屋由于依法确立的私权性和“房地一体”原则的存在，也在很大程度上强化了宅基地使用权的财产属性，使其具备了更多物权的性格。
2、农村宅基地使用权身份色彩浓重，又是一种身份权身份权是基于某种特定身份享有的权利。宅基地使用权的主体并非所有自然人，其范围被法律限定为农村集体经济组织的成员。究其原因，一是由于宅基地使用权的取得和使用均具有无偿性。与取得城市建设用地须缴纳土地出让金、在土地上建设并买卖房屋需缴纳相关税费不同，取得宅基地使用权并建造、使用房屋及附属设施，除材料成本外，几乎不需要付出任何成本。二是由于宅基地使用权具有福利性。宅基地是广大农民得以安身立命， 实现居者有其屋的重要支点，宅基地使用权是集体经济组织给予其内部成员的一种基本生活保障。宅基地使用权的无偿性和福利性，在当前中国城乡二元结构的历史背景下，不可能做到人人都能享有宅基地使用权，法律将权利主体限定为集体经济组织成员，是保证国家、集体、政府、农村村民、城镇居民利益均衡的必然选择，也是保障我国整体社会稳定、和谐的客观要求。
因此，宅基地使用权是一种用益物权与农村集体经济组织成员权相复合的权利。不过，双重性格带来了现实的矛盾，如果只看到它的物权属性，就会认为宅基地使用权应当被允许自由流转，当然可以继承；如果只强调它的身份权属性，就会认为宅基地使用权不能流转，当然也不可以继承。可见，对于宅基地使用权的继承问题，必须两者兼顾考虑，并且在不突破现有法律框架、尊重现实的前提下，既保护农村集体的土地权益和其他集体成员的潜在利益，又保障公民私有财产继承权的顺利实现。
二、宅基地使用权可以继承
（一）用益物权的内在要求
如上所述，宅基地使用权属于用益物权。用益物权一旦产生，权利人有权在设定的权利范围内独立的支配其标的物并进行使用和收益，“除物权人外，其他任何人都对物权人的权利负有不得侵害和妨害的义务”①，是一项独立的财产权。权利人行使该项物权的过程就是建造并使用房屋的过程，最终建成的房屋也因其私有性强化了宅基地使用权作为用益物权的财产属性，因此宅基地使用权应当能够随房屋一并继承。
（二）相关继承法律规定的必然要求
《宪法》第13 条规定：“ 公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”《民法通则》第76 条规定：“公民依法享有财产继承权。”《继承法》第3 条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括……公民的房屋、储蓄和生活用品; ……公民的其他合法财产。”可见，法律明确规定了农村私有房屋的继承权是受法律保护的。现实中，对于广大群众而言，最重要、价值最大的遗产莫过于房屋。因此，切实保障公民的合法继承权是现行法律的必然要求，对于建在农村宅基地上的私有房屋的继承同样不能忽视。
（三）“房地一体”原则的客观要求
房屋之所以能存在，是因为它与土地相连，土地之所以有价值，是因为它上面建造了房屋。宅基地上的房屋与宅基地使用权密不可分，二者是皮毛一体的关系。如上所述，房屋作为私产能够受到法律保护允许继承，如果规定宅基地使用权不可随房一并继承，势必造成房屋所有权与宅基地使用权的分离，皮之不存毛将焉附，物权法内有的物尽其用的目的和原则，将被违背，公民的继承权也就变成了一纸空文。
三、宅基地使用权的继承是有限制的继承
（一）主体的限制
如前所述，宅基地使用权具有典型的身份性，不能人人享有，因此继承人的身份变得尤为重要。如果继承人与被继承人共同生活，或者没有共同生活，但在同一集体经济组织，且符合申请取得宅基地使用权的条件②， 可以没有任何障碍的实现继承权。如果是其他情况，如继承人是城市居民、或者虽是农民但不在同一集体经济组织或者虽在同一集体经济组织但不符合申请取得宅基地使用权的条件③， 实现继承权则存在一定的障碍。此种情形下的继承会使得已有宅基地者又获得一处宅基地，直接违反了我国现行法律的“一户一宅”原则，直接后果就是使不符合条件的人无偿取得带有福利性质的宅基地使用权，这将有损集体利益、村民利益，有违公平理念，也将打破现存的城乡利益分配机制的均衡，引起不同利益群体的冲突。因此，只有与被继承人共同生活，或者没有共同生活，但在同一集体经济组织，且符合申请取得宅基地使用权条件的人才能通过继承取得宅基地使用权，这是对现行法律和现行社会秩序的尊重。诚然，目前有很多学者主张，现行法律只是禁止城镇居民不能通过买卖取得宅基地使用权，禁止宅基地使用权抵押，实际上并未明确禁止宅基地使用权的其它流转方式，尤其对于农村宅基地使用权的继承，尚有法律对公民合法继承权的明确保护，更不应当受限制，而且当宅基地面积超过当地政府规定标准时，在以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建或政府依法实施规划重新建设时，由政府重新确权，超过的面积要退还集体，这实质上在一定程度上默认了一户多宅的现实④。但是，我国立法者这种默认的态度只是对历史事实的尊重，也是一种无奈的选择，对尚未成为事实的宅基地使用权的流转还是持谨慎限制态度的，若贸然肯定不符合申请取得宅基地使用权条件的人可以通过继承等方式取得宅基地使用权，将在一定程度上形成对目前限制宅基地使用权流转法律框架的突破，必将牵一发而动全身，引发一系列的问题。
（二）客体的限制
首先，可继承的只能是盖有房屋的宅基地，通常宅基地使用权是随房屋一并继承的，空闲的、尚未盖房的宅基地其使用权不能单独继承。没有房屋的宅基地其使用权是没有实现的，失去了基本的物权属性，因此不能继承。其次，可继承的是被继承人合法取得的宅基地，其取得过程必须符合村民申请宅基地的条件，不能是超标的宅基地，更不能是通过非法手段取得的宅基地。
四、办理宅基地使用权继承公证的程序要点
办理宅基地使用权继承公证时可以按照《公证法》和《公证程序规则》的要求，参考中国公证协会《办理继承公证的指导意见》，认真落实申请与受理、审查、出证等法定程序，这些程序与普通继承权公证并无二致，本文不再赘述，本文重点关注的是以下两个环节：
（一）受理后的告知要有针对性
除一般继承权公证的告知事项外，宅基地使用权的继承要额外告知如下内容：
1、宅基地使用权人的权利。主要有占有和使用权，权利人可以在宅基地上建造并保有房屋及附属设施，但仅限于此，不能进行商业性的利用，同时可以依法进行处分，但流转是受限制的，只能在本集体经济组织内部成员间流转。。
2、宅基地使用权人的义务。主要是不得非法转让的义务，目前向本集体外成员转让或者向不符合宅基地申请条件的集体内部成员转让是被限制的，而且转让、出租后将不能再申请新的宅基地，同时对于超标的面积将有被依法收回的可能。
3、办理完继承公证后的后续事宜及风险。主要是针对目前农村不动产登记制度的缺失，我国法律对宅基地使用权的取得并没有要求登记，对宅基地使用权的变更却要求办理登记手续，但没有初始登记何谈变更登记，即使有的地区作了登记，也仅限于宅基地使用权的登记，而没有房屋状况的登记。同时，由于法律的缺失，向哪个部门申请登记才有公信力，也是模糊不清。因此，应当告知当事人要到相关部门及时办理变更登记，如村委会、乡镇政府或者区县政府，但存在不能办理登记手续， 宅基地使用权及房屋的权利更迭无法公示，不能对抗善意第三人等风险。
（二）当事人身份审查要严格
目前可以办理继承权公证的情形有两种：一是继承人与被继承人共同生活，属于同一户；二是不与被继承人共同生活，但同属同一集体经济组织，且符合宅基地使用权申请的条件。对于第一种情形，要重点审查当事人的户口簿，查清继承人与被继承人是否在同一户口地址上，且都是农业户口⑤。对于第二种情形，要重点审查当事人的户口地址是否在同一村⑥， 同时需要求当事人提供村委会出具的由乡政府盖章认可的当事人无宅基地或宅基地不超标的证明⑦。
（三）遗产范围要准确，现状要清楚遗产是被继承人死亡时遗留的合法的个人财产。办理宅基地使用权继承公证要准确无误的确认遗产：一是要确保遗留财产的合法性。当事人必须能够提供以被继承人名义或以其配偶名义登记的宅基地使用权证，如果当事人有正当理由无法提供，需要提供由村委会、乡政府出具的被继承人生前
合法占有、使用宅基地的证明，保证继承人申请继承的宅基地使用权的取得符合法定条件、取得后的占有及使用没有超标、没有违反相关土地规划和村镇规划，完全合法，可以继承。二是要明确遗产的范围。主要是在前一项要求的基础上，掌握宅基地上建造的房屋的现状，如坐落、朝向、间数、建筑面积等，这也需要当事人提供由村委会、乡政府出具的房产证明，最好附带能够体现房屋现状的平面图。应当注意的是没有房屋的宅基地其使用权是不能单独继承的。通过上述审查，继承权的客体将得以明确，公证书中对于遗产的表述可不必回避宅基地使用权，可将其与房屋一并作为遗产，写明由某个继承人单独继承或由多个继承人共同继承。
五、办理宅基地使用权继承公证的突破
以上论述，最大程度的体现了立法者对于宅基地使用权流转的限制，保障了国家对土地的整体利益，维护了宅基地所有权人———集体对土地的最大权利，也在一定意义上减少了公证机构的执业风险，但却在某种程度上限制了部分公民的继承权，使得这一部分公民的继承权理论上得到了法律的肯任，实际中却是有名无份，宛如空中楼阁，可望而不可及。那么，当前的公证实践中，能否在不违背国家意志、不违反明文规定的前提下，将继承人身份的审查弱化一些，在国家利益、集体利益、个人利益间寻求一个新的平衡点，以更大程度的保障源自宪法的公民继承权的实现？ 为此，在避免增加公证执业风险的前提下，笔者做出如下设想，以期实现一定的突破。
当继承人是城市居民，或者虽然是农民，但却与被继承人分属不同的集体经济组织，或者虽属同一集体经济组织但不符合申请宅基地使用权的条件，这些情形下，如果继承人中有一人或多人与被继承人共同生活，属于同一户，或者不与被继承人共同生活，但同属同一集体经济组织，且符合宅基地使用权申请的条件，此时可以受理申请人的公证申请，忽略对于当事人身份的特别审查，按照前文论述的其它公证程序，依法办理继承权公证。但在办理完继承权公证后，要引导当事人办理针对继承所得财产的分割协议公证，由符合宅基地使用权申请条件的当事人取得房产（附带宅基地使用权），其他人获得一定的经济补偿，通过价值分割的形式，完成遗产价值在继承人中的合理分配，变相实现了不能拥有宅基地使用权的继承人合法继承宅基地使用权的权利。按此方法办理公证，要体现出全体当事人的真实意思表示，必须在完全自愿的基础上，才能受理；受理前公证人员可以提出建议，但要避免诱导；受理后，要充分告知；审查时，要重点审查当事人的意思表示、行为能力，甚至当事人配偶的意思表示也要在财产分割协议公证时予以审查。
按照笔者的设想，一定程度上扩大了宅基地使用权继承公证案件的受理范围，也帮助更多一些的继承人获得了应得的遗产利益，但仍然具有很大的局限性，比如只有一个继承人或者继承人都没有资格取得宅基地使用权，再或者继承人对于继承权公证或者财产分割协议公证不能达成一致意见，这些情况下，都可能成为当事人顺利获取遗产利益的障碍。而且，现实中，即使当事人顺利办理了继承权公证和财产分割协议公证，相关的不动产管理部门也不一定认可，这需要事先与相关部门及时沟通，事中对当事人要告知风险。当然，更需要的是等待法律的进一步完善与健全，使公民享有的继承权不再是镜中花、水中月，也使公证人能够放开羁绊，在宅基地使用权继承公证案件的办理过程中，摸索出一条既能统筹全局又能兼顾各方利益的路径，为我国的经济发展、社会进步做出更多的贡献。⑤
① 王利民主编：《民法》，中国人民大学出版社，2008 版，第185 页。
② 村民申请宅基地的条件根据我国相关法律大致有：因实施统一规划建设的新村、新居民点，或者因国家建设征用土地等原因，需要重新安排宅基地的用户；因家庭人口增加居住过于拥挤，原有宅基地面积低于规定标准的，以及有的子女已经达到法定结婚年龄，确实需要分户另行建房的农户等。
③ 按照《土地管理法》第62 条规定，不符合宅基地申请条件的村民，主要是指已经拥有一处宅基地，或者出卖、出租房屋后的村民。
④“一户多宅”现象的形成主要有三点成因:一是法律法规不健全。1998 年修订的《土地管理法》首次提出“一户一宅”要求。但对不符合该规定、在此之前已经审批并建好的房屋，能否进行登记，没有明确的政策依据。有的地方在审批宅基地时，以对“户”的理解不同为由，擅自审批导致“一户多宅”。二是宅基地管理不到位。部分乡(镇)、村组干部依法管地用地意识淡薄，村镇规划滞后，村组干部对村内的空闲地和旧宅基地，长时间交由原户居住，未能及时收回进行开发整理。一些村民因迁出等原因将房屋变卖，没有履行合法手续，村组干部不及时制止，也未向土地管理部门汇报。对未批先建、违章搭建等非法行为，少数村组干部以各种名义收取费用，导致形成既成事实。三是村民分户析产、买卖、继承、赠与等行为导致“一户多宅”。村民采取分家、离婚等分户形式申请新的宅基地，少数村民还借假分家、假离婚申请新宅基地，获批建房后形成事实上的“一户二宅”。本村集体组织成员间的买卖、父母去世遗留或者赠与行为等，致使买受人、被继承人或接受赠与人拥有一处以上的农村房屋和宅基地。
⑤ 关于户的界定，目前尚存争议，本文遵循的是通常情况下的理解，对于户的具体界定，本文不予论述。
⑥ 按照我国目前的法律规定，集体经济组织有三种表现形式：一是乡镇集体经济组织；二是村集体经济组织；三是村内不同的集体经济组织，其中以村集体经济组织最为常见。
⑦ 根据《物权法》、《民法通则》、《村民委员会组织法》等相关法律规定，农村宅基地的所有权主体和管理主体有三种：一是代表乡镇集体经济组织的乡镇人民政府；二是代表村集体经济组织的村民委员会；三是代表村内集体经济组织的村民小组。
